§ 2º Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
Oportuno, antes de iniciar o tema propriamente dito, que passemos por uma breve análise histórica do instituto prisão cautelar. Trata-se também de pilar para a cultura jurídica. Sem o exame das raízes históricas, qualquer estudo do Direito restará capenga, sem sustentação lógica, por vezes incompreensível.
No direito Romano a prisão quase sempre foi utilizada em caráter excepcional, pois era frequentemente substituída por outras medidas. Já o mesmo não aconteceu na Europa Continental a partir do século XII, no qual a prisão passou a ser empregada com maior probabilidade, notadamente como efeito natural da acusação.
A prisão começa a assumir sua feição moderna já no século XVIII. Beccaria (1973, p.69), um dos mais influentes pensadores e precursores do direito penal, aduzia que, “sendo a privação da liberdade uma pena, não pode preceder a sentença senão quando reclamar a necessidade”. Já no primeiro quarto do século XX, entendia-se que a prisão preventiva era, segundo CARRARA, “uma medida, imposta pela necessidade, para acautelar ou assegurar a administração da justiça”.
O tema prisão cautelar e liberdade provisória no Brasil, antes mesmo do Código de 1941, definia que o cenário de ser preso em flagrante – e não a avaliação da concreta necessidade de alguém ser preso – não impedia que o autuado fosse posto em liberdade, mediante o pagamento de fiança, em relação aos crimes classificados como afiançáveis, ou sem qualquer ônus, por trata-se de infração de que o autuado “livrava-se solto”. Não tendo sido preso em flagrante, a sorte do suspeito dependia do mero arbítrio judicial e da classificação do crime.
Com a vigência do Código de 1941, editado na ambiência autoritária que caracterizou o Estado Novo de Getúlio Vargas, influenciado pela matriz fascista de Mussolini, passou a exigir – ao menos no texto legal – que a prisão preventiva do indiciado ou acusado fosse precedida de análise quanto à sua necessidade, por critérios que, a despeito de nem sempre precisos, conferiram maior objetividade a tal decisão.
A partir do final da década de 60 do século passado vieram a lume importantes modificações no Código de 1941. Entre tais, destacamos a reforma de 2011 pela lei 12.403, a prisão em flagrante perde autonomia e passa a ter validade efêmera e precária. Ademais, adota-se um novo modelo cautelar, que “individualiza” a medida provisional para cada caso concreto.
Uma questão infausta acerca do dispositivo que culminou na pesquisa ora debruçada é, em um primeiro momento, descobrir se pode a lei ordinária vedar, de maneira peremptória, a concessão da liberdade provisória, com ou sem fiança. O legislador ordinário estabeleceu de maneira genérica e absoluta que determinado delito é insuscetível de liberdade provisória, preconizando verdadeira prisão ex lege para aquele que foi preso em flagrante. Houve imposição de prisão independentemente da análise do órgão judiciário quanto à necessidade ou não da manutenção da segregação cautelar.
Ao longo dos anos prevaleceu o entendimento de que não haveria inconstitucionalidade alguma aos crimes rotulados pela Constituição de 1988 como inafiançáveis, sendo eles: racismo, tortura, terrorismo, tráfico ilícito de entorpecentes, os definidos como hediondos e a ação de grupo armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático. Isto porque a Lei Maior do sistema normativo apresenta que ninguém será levado à prisão ou nela mantida quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança (Art. 5º, LXVI, CF).
Logo, se haveria uma proibição explícita no sentido da concessão da liberdade provisória, utilizando como supedâneo permissivo constitucional, não haveria fundamento para que fosse colocada em xeque a validade do supramencionado dispositivo de matriz constitucional.
Esse entendimento foi alterado. Isto porque o artigo 5º, inciso LXVI, não pode ser interpretado de maneira isolada dos demais dispositivos constitucionais que veiculam o tema prisão cautelar. Assim, além da impossibilidade de que seja rechaçado o postulado da presunção de inocência, é preciso ao mesmo tempo que seja levada em estima a regra de que toda e qualquer prisão antes do trânsito em julgado de um decreto condenatório tem natureza estritamente cautelar, ficando a decisão condicionada à ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (Art. 5º, LXI).
Frente a essas manifestações, temos que o legislador ordinário, ao cunhar no sistema jurídico prisão automática, como fez no § 2º do artigo 310 do Código de Processo Penal, está criando um juízo prévio e abstrato de periculosidade, extirpando do Poder Judiciário o poder de tutela cautelar do processo e da jurisdição penal.
Não é concedido ao legislador ordinário legitimidade constitucional para vedar, de forma irrestrita, a liberdade provisória. A conservação da prisão em flagrante deve, inequivocamente, ser abalizada em um dos motivos constantes dos artigos 312 e 313 do Código Processo Penal Brasileiro, estando ainda o juiz obrigado a fundamentar a sua decisão à luz da inteligência do artigo 93, IX, da Constituição Federal.
Vedar a liberdade provisória, de forma absoluta, sem que antes seja dada ao judiciário a possibilidade de enfrentar os argumentos apresentados tanto pela acusação quanto pela defesa, e aí estabelecer matrizes pela necessidade ou não da manutenção da prisão, estar-se-ia restaurando, de maneira transversa, a famigerada prisão preventiva obrigatória, revogada do Código de Processo Penal com a edição da lei 5.349/67.
Em um Estado Democrático de Direito, que resguarda o postulado da presunção de inocência, já não há mais espaço para decisões que se lastreavam no artigo 44, caput, da Lei 11.343/2006, no sentido de vedar a liberdade provisória por possivelmente ter o indivíduo infringido o estatuto supra.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em favor da concessão da liberdade provisória ao crime de tráfico, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão vedada a conversão em penas restritivas de direitos, ditada no §4º, do artigo 33, e do artigo 44, ambos da lei 11.343/2006. Argumentou a Suprema Corte que a vedação, em abstrato, da impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é incompatível com o princípio da individualização da pena (Art. 5º, XLVI).
Assim, entendendo a Corte Maior, mesmo que em relação ao delito de tráfico de entorpecentes, que as penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos traumáticos, onerosos ao cárcere, dando ao juiz margem para uma possível conversão em pena alternativa, apresentando como suficiente para castigar o infrator, como não se lhe deferir, também a possibilidade de conceder liberdade provisória ao acusado? Sob pena de violar incisivamente o princípio da proporcionalidade, pela lógica de que deveria o acusado ser mantido preso durante o transcorrer do processo, no entanto, ao ser sentenciado haveria a possibilidade de aplicação de penas alternativas.
O STF, tendo como Ministro Gilmar Mendes, relator julgou em sede de plenário o HC 104339, em 10/05/2012, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da expressão “e liberdade provisória”, constante no caput do artigo 44 da lei 11.343/2006. A decisão arguiu que os autos deveriam ser remetidos ao juiz de primeiro grau
Competente para, afastada a vedação legal, examinar a presença dos requisitos descritos nos artigos 312 e 313 do CPP.
Desta maneira, temos que não se pode, de forma obrigatória e antecipada, extirpar o direito do segregado de que seja analisada a presença ou não dos requisitos ensejadores para a decretação da prisão preventiva, devendo o magistrado fundamentar, caso a caso, a necessidade da segregação cautelar, apontando a imprescindibilidade da medida extrema com amparo em fatos existentes nos autos.
À luz de tudo o que foi apresentado, é possível consignar que o §2º do artigo 310 do Código de Processo Penal, introduzido pelo pacote anticrime, arraigando a proibição da concessão da liberdade provisória, pelo simples fato de o agente ser reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia, ou porta arma de fogo de uso restrito, sem considerar os pressupostos ensejadores de uma prisão preventiva, é dotado de uma inconstitucionalidade chapada.
Conforme apresentado nas linhas pretéritas, não é dado ao legislador ordinário o direito de estabelecer prisão ex lege sem que antes passe pelo crivo do magistrado para verificação da necessidade ou não da prisão, sob pena de estar sendo violado o princípio da presunção de inocência, entre outros, encartados na Constituição Federal de 1988.
Nesse enfoque, foi a análise do Supremo Tribunal Federal que extirpou a proibição da liberdade provisória nos diplomas legislativos que estabeleciam prisões automáticas. O que nos remete a concluir, extraindo do princípio da presunção de inocência, primeiro é no sentido de que as prisões cautelares não são com ele incompatíveis, desde que preservem seu caráter excepcional, estando a necessidade da segregação cautelar devidamente demonstrada em decisão fundamentada da autoridade judiciária competente. Outra premissa básica e não menos importante é de que a liberdade do acusado, ao longo processo penal, configura a regra geral; a permanência do acusado preso, a exceção.
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