A prisão preventiva e seus requisitos.

Atualizado: Fev 8








A prisão preventiva é um assunto que cada vez mais é objeto de discussões, sendo que os requisitos para a sua decretação nem sempre são bem compreendidos, tanto pelos operadores do Direito quanto por aqueles que não são do ramo.

O objetivo deste artigo é falar um pouco sobre quais são os requisitos para se decretar a prisão (preventiva) de alguém.

O ponto inicial que preciso destacar é sobre a existência de mais de um tipo de prisão. Temos a prisão em flagrante (artigo 301 e seguintes do Código de Processo Penal), a prisão preventiva (artigo 311 e seguintes do Código de Processo Penal), a prisão temporária (Lei 7.960/89) e a prisão para cumprimento de pena.

O nosso objetivo aqui é falar especificamente sobre a prisão preventiva.

ARTIGO 283

Segundo o artigo 283 do Código de Processo Penal:

Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

Deste modo, depreende-se que a única prisão que não depende de ordem judicial (escrita e fundamentada) para ser cumprida é a em flagrante, sendo que as demais, como a preventiva, só poderão ser realizadas se determinadas em uma decisão escrita e devidamente fundamentada.

Além do mais, notamos que cada prisão tem a sua fase: a prisão em flagrante ocorre no começo do processo; a preventiva pode ocorrer em qualquer fase (tanto na investigação quanto na instrução processual); a temporária durante a investigação; e a prisão para cumprimento de pena após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

ARTIGO 311

Vejamos o artigo 311 do Código de Processo Penal:

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

Ante disso, a prisão preventiva poderá ser determinada tanto durante a investigação policial (inquérito) quanto no processo penal (ação penal), sendo que na fase de investigação só há possibilidade de decretação quando promovido, ou seja, é preciso provocar o magistrado para tal finalidade.

Agora que já vimos o momento em que é possível decretar a prisão preventiva, vejamos quais são os seus requisitos.

REQUISITOS

O ponto inicial a ser abordado diz respeito à necessidade de a decisão que decretar a prisão preventiva ser escrita e devidamente fundamentada. Essa deliberação está tanto no artigo 283 quanto no 315, ambos do Código de Processo Penal.

Tal exigência visa dar maior garantia jurídica ao ato e evitar (ou diminuir) arbitrariedades.

O grande ponto é que em muitas ocasiões vemos decisões fundamentadas de forma genérica e sem corroborar especificamente a necessidade da medida (prisão preventiva) para aquele caso concreto, o que acaba por banalizar e prejudicar a adequada aplicação legal.

ARTIGO 312

As condições estão nos artigos 312 e seguintes do Código de Processo Penal, sendo que o artigo 312 estabelece que:

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Assim sendo, além da demonstração da existência do crime (materialidade) e indício suficiente de autoria, nós temos como requisitos:

a garantia da ordem pública;

a garantia da ordem econômica;

a conveniência da instrução criminal;

para assegurar a aplicação da lei penal.

Segundo NUCCI, a garantia da ordem pública:

trata-se da hipótese de interpretação mais extensa na avaliação da necessidade da prisão preventiva. Entende-se pela expressão a necessidade de se manter a ordem na sociedade, que, como regra, é abalada pela prática de um delito. Se este for grave, de particular repercussão, com reflexos negativos e traumáticos na vida de muitos, propiciando àqueles que tomam conhecimento da sua realização um forte sentimento de impunidade e de insegurança, cabe ao Judiciário determinar o recolhimento do agente.

Nucci, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. – 13. ed. rev. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 652.

Garantia da ordem econômica:

trata-se de uma espécie do gênero anterior, que é a garantia da ordem pública. Nesse caso, visa-se, com a decretação da prisão preventiva, a impedir possa o agente, causador de seríssimo abalo à situação conômico-financeira de uma instituição financeira ou mesmo de órgão do Estado, permanecer em liberdade, demonstrando à sociedade a impunidade reinante nessa área.

Nucci, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. – 13. ed. rev. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 659-660.

Conveniência da instrução criminal:

trata-se do motivo resultante da garantia de existência do devido processo legal, no seu aspecto procedimental. A conveniência de todo processo é realização da instrução criminal de maneira lisa, equilibrada e imparcial, na busca da verdade real, interesse maior não somente da acusação, mas, sobretudo, do réu. Diante disso, abalos provocados pela atuação do acusado, visando à perturbação do desenvolvimento da instrução criminal, que compreende a colheita de provas de um modo geral, é motivo a ensejar a prisão preventiva.

Nucci, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. – 13. ed. rev. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 660.

Assegurar a aplicação da lei penal, por sua vez:

Constitui garantir a finalidade útil do processo penal, que é adequar ao Estado o exercício do seu direito de punir, aproveitando a sanção devida a quem é considerado autor de infração penal. Não tem sentido o ajuizamento da ação penal, procurando respeitar o devido processo legal para a aplicação da lei penal ao caso concreto, se o réu age contra esse desígnio, tendo, nitidamente, a intenção de frustrar o respeito ao ordenamento jurídico.

Nucci, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. – 13. ed. rev. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 662.

Igualmente, segundo o parágrafo único do artigo 312, “A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de inadimplemento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º)”.

Deste modo, haverá possibilidade de se decretar a prisão preventiva no caso de o acusado não cumprir outras medidas cautelares (diversas da prisão) que lhe foram impostas, como, inclusive, já consta no artigo 282, § 4º, do Código de Processo Penal:

No caso de inadimplemento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).

Artigo 282, § 4º, CPP

ARTIGO 313

Além da segurança da ordem pública; da garantia da ordem econômica; da conveniência da instrução criminal; e para certificar a aplicação da lei penal, é necessário observar outros requisitos, como no caso do artigo 313 do Código de Processo Penal, segundo o qual, será acolhida a decretação da prisão preventiva:

I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal;

III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

Artigo 313, CPP

Logo, não basta o preenchimento dos requisitos do artigo 312, é necessário observar também o que estabelece o artigo 313, sendo que não são requisitos cumulativos, bastando o preenchimento de um deles.

ARTIGO 313, INCISO I

Segundo o artigo 313, inciso I, para decretar a prisão preventiva o crime imputado ao acusado deve ser doloso e a pena privativa de liberdade máxima atribuída a ele deve ser superior a 04 (quatro) anos.

De tal modo, o crime de roubo simples, por exemplo, que é doloso e tem pena mínima de 04 (quatro) anos e máxima de 10 (dez) anos, é passível de prisão preventiva, pois preenche os requisitos.

Já o crime de receptação, que também é doloso, mas tem pena mínima de 01 (um) ano e máxima de 04 (quatro) anos, não preenche os requisitos para a decretação da prisão preventiva.

Essa exigência legal se dá pelo fato de que, em regra, crimes com pena máxima igual ou inferior a 04 anos de reclusão autorizarão apenas a fixação do regime aberto como sendo o inicial de cumprimento de pena e, consequentemente, não autorizariam a prisão como forma de cumprimento de pena.

Desse modo, se nem a condenação aplicaria ao acusado a prisão, impossível aceitar, como medida cautelar, no curso do processo, a decretação de uma prisão.

Ou seja, não há probabilidade de admitir uma medida cautelar mais gravosa que a própria condenação.

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ARTIGO 313, INCISO II

A condição do inciso II (do artigo 313), faz alusão à reincidência, ou seja, a probabilidade de decretar a prisão preventiva no caso de existir uma condenação penal pela prática de outro crime doloso, em sentença transitada em julgado.

Veja que nesse caso a lei determina a prática de dois crimes dolosos, pois ela fala em “outro crime doloso”, o que implica que o indivíduo responda por um crime doloso e tenha sido condenado por outro crime doloso.

Nesta ocasião, pouco importa se o crime possui pena máxima inferior, igual ou superior a 04 (quatro) anos de prisão, pois a reincidência faz com que o regime inicial a ser fixado seja sempre o semiaberto ou o fechado, dependendo da pena atribuída, o que, consequentemente, não ofende o princípio da proporcionalidade.

ARTIGO 313, INCISO III

A terceira hipótese do artigo 313 diz respeito à necessidade de avalizar a execução das medidas protetivas de urgência, quando “o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência”.

Dessa feita, não basta apenas a violência doméstica ou familiar, é preciso que a medida (prisão preventiva) seja necessária para a garantira a execução das medidas protetivas.

ARTIGO 313, PARÁGRAFO ÚNICO

A última hipótese do artigo 313, contida em seu parágrafo único, faz alusão à “dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la”, sendo que a pessoa deverá ser colocada “imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a conservação da medida”.

ARTIGO 314

É importante enfatizar que, nos termos do artigo 314, CPP, “A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal”.

Isso constitui que sendo o caso de estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito, não haverá se falar em prisão preventiva.

CONCLUSÃO

Agora que já decorremos os requisitos para se decretar uma prisão preventiva, preciso fazer algumas exposições.

Vivemos em uma época da vulgarização e espetaculização do direito penal (processual penal).

Todos pensam que entendem sobre o assunto e esperam que a prisão é a solução para os nossos (muitos) problemas (mas não é).

Com isso, independentemente do crime praticado, vemos a ferrenha amparo pela decretação da prisão preventiva do seu autor, sem nem mesmo verificar se os requisitos para tanto foram completados.

O que muitos não percebem é que a prática de crimes não está essencialmente vinculada à prisão, ou seja, crime e prisão não são duas coisas que estão interligadas. Muitas infrações penais não são passíveis de prisão.

Se toda infração penal derivasse obrigatoriamente em prisão, todos nós já teríamos sido presos ao menos uma vez na vida, pois com certeza já praticamos alguma.

A prisão é medida excepcional, devendo ser aplicada apenas àquelas situações em que nenhuma outra medida cautelar é aceitável, e não objetivada de forma arbitrária, banal, midiática e popularizada como estamos fazendo.

Pois é assim que validamos a ilegalidade para fins de se “fazer justiça”.

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Paulo Ricardo

Advogado Criminalista

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Para atingir um resultado maior e melhor, o assunto deve ser debatido e as opiniões trocadas.

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