Achei um IPHONE na rua, mas como achado não é roubado eu fiquei com o celular.


Sabidamente o processo é visto como um jogo por muitos advogados, promotores, juízes, vítimas e autores. Neste perigoso jogo são apostadas a liberdade, o patrimônio material e moral e, acima de tudo, a manutenção do estado de inocência de pessoas. Neste campeonato sórdido em busca de estatísticas e momentos de glória, as mais variadas táticas são utilizadas, incluindo a famigerada desclassificação.


A desclassificação, também aqui e ali chamada de desqualificação, grossíssimo modo, é um simples expediente de alteração da tipificação penal no correr do processo penal, de forma que o acusado de um crime mais grave acaba condenado por outro de menor pena.

A acusação usa deste expediente iniciando com uma imputação de crime grave e, no correr do processo, contenta-se, explícita ou implicitamente, com uma condenação menor. Em princípio, nada há de ilegal nisto, tratando-se de algo rotineiro nos fóruns. Advindo a condenação, não deixa de ser uma vitória. Viva o MP!


Já a defesa usa este expediente para impedir uma condenação grave, contentando-se e pedindo explicitamente uma condenação por crime de menor pena. Advindo uma condenação com pena inferior à pretendida na original denúncia, a defesa considera-se vitoriosa. Viva o advogado!


Neste curioso jogo de empurra, os inocentes e a sociedade saem perdendo. Os inocentes porque acabam condenados por conta de, por assim dizer, preguiça da defesa técnica, a qual não atua com a firmeza e diligências necessárias, preferindo um encerramento rápido e fácil de seu trabalho: economia processual à custa do estado de inocência. A sociedade perde quando um agente criminoso recebe uma pena menor do que a efetivamente cabível ao caso concreto porque a acusação também não atua com firmeza e diligências necessárias para a aplicação da lei ao caso concreto: economia processual à custa da justiça e da segurança pública.


Pode se dizer que aqui está se falando apenas da metade vazia do copo. Pode ser, mas se existe uma metade cheia do copo, muito obviamente existe uma metade vazia e aponta-la não é nada equivocado.


Um dos perigos do hábito da desclassificação é que crimes diferentes possuem elementos subjetivos diferentes e pode se dar um descompasso entre a denúncia e a sentença, ou seja, pode faltar a indispensável estreita correlação entre a sentença e o fato descrito na denúncia, o que enseja nulidade do julgado, conforme entendimento consolidado do STJ. Na seara cível se diria que poder-se-ia dar um julgamento extra petita ou mesmo ultra petita. Ademais, os verbos (fatos) contidos na denúncia levam a defesa a produzir prova para afastar apenas tais verbos e não todos os verbos contidos em todos os tipos penais de crimes patrimoniais.

Esta batalha da desclassificação, que poderíamos apelidar de a Batalha dos Preguiçosos, tem feito surgir nos anais de jurisprudência um crime que já deveria nem mais ser tipificado: o crime de Apropriação de Coisa Achada. Frequentemente denúncias de furto, receptação e outros crimes patrimoniais são desclassificadas para Apropriação de Coisa Achada. Ainda mais frequentemente as defesas pedem expressamente para que os crimes de que são acusados os réus sejam desclassificados para este tipo penal, cuja pena é de um mês a um ano.


Este crime sequer merece tipificação nos tempos modernos, porque o comprovado proprietário da coisa achada pode reavê-la ou obter seu valor através de procedimentos cíveis os mais variados, tratando-se de uma tipificação esdrúxula que viola o Princípio da Intervenção Mínima. O Mestre Delmanto é taxativo neste sentido:

O crime de Apropriação de Coisa Achada é um daqueles crimes cujo nomen juris mais atrapalha do que ajuda. A rigor e por mais incrível que pareça não há previsão legal para a condenação de quem se apropria de coisa achada. O que a lei prevê é algo diverso: a lei prevê uma pena para quem acha E se apropria. Nem apenas achar e nem apenas apropriar, a literalidade da lei é fatal neste sentido: achar E apropriar. Não se trata de uma sutileza, ao contrário, trata-se de uma gigantesca diferença em termos penais, visto que significa a diferença entre condenar ou não alguém que possa ter, de boa fé, comprado ou ganhado uma coisa achada por outrem.
A lei penal diz o seguinte:
Art. 169 - Apropriar-se alguém de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso fortuito ou força da natureza:
Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa.
Parágrafo único - Na mesma pena incorre:
Apropriação de tesouro
I - quem acha tesouro em prédio alheio e se apropria, no todo ou em parte, da quota a que tem direito o proprietário do prédio;
Apropriação de coisa achada
II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente, dentro no prazo de quinze dias.

Observe-se que não há um artigo próprio para o crime de Apropriação de Coisa Achada. A lei apena similarmente duas condutas diversas: apropriação de coisa havida por erro e apropriação de coisa por si mesmo achada. A lei diz que incorre na mesma pena de apropriação de coisa havida por erro quem acha coisa alheia. Incorre na mesma pena quem acha, logo, só pode sofrer a mesma pena quem acha. Ipsis literis, nada mais pode ser dito, nada mais pode ser interpretado, não cabe analogia, comparação, nada de nada. Ipsis Literis, dura lex, sed lex: quem acha.

O sujeito ativo é aquele indicado textualmente na lei: quem acha. Só quem acha pode ser punido, porque só quem acha comete o tipo penal, já que a lei penal assim indica que deve ser: quem acha. Quem não achou, não cometeu este crime. E há de achar E apropriar. E. Ambas as coisas: achar E apropriar. Apenas achar não é crime, apenas apropriar não é crime. Assim como apenas matar não é crime, visto que o crime de homicídio se dá quando o agente mata alguém (se não for alguém, não é homicídio). Assim como o homicídio exige a confluência e a concomitância de “matar” e “alguém”, este crime de Apropriação de Coisa Achada exige a confluência e a concomitância de “achar” e “apropriar”. O caso aqui é da mais crua incidência do Princípio da Legalidade.

A doutrina é possivelmente uníssona sobre o tema sujeito ativo, não deixando a menor dúvida de que sujeito ativo é quem acha e se apropria. Neste sentido podemos citar textualmente Damásio de Jesus e Mirabete (mas não só) (respectivamente):

“Constitui crime o fato de o sujeito achar coisa alheia perdida e dela se apropriar” (Direito Penal, Parte Especial volume 2, 22ª edição, Editora Saraiva, página 158)
Sujeito ativo do crime previsto no art. 169, parágrafo único, II é qualquer pessoa que encontra e se apropria de coisa alheia perdida (...) Pressuposto do crime é a descoberta da coisa perdida. (Código Penal Interpretado, 7ª edição, p. 1.166)

Quanto ao sujeito passivo, há alguma divergência doutrinária se pode ser apenas o proprietário ou também o possuidor. Fernando Capez, entre outros, defende que a lei aqui tutela a propriedade e a posse . Já Luiz Regis Prado diz que o sujeito ativo é o titular do direito de propriedade

Seja como for, a verdade é que, por força de lei, o sujeito passivo não é singelamente o proprietário (ou possuidor) e sim quem prova ser proprietário (ou possuidor). Para explicar isto, convém lembrar que o artigo 169, II do Código Penal tem estreita e indispensável ligação com o artigo 1.233 do Código Civil e com os artigos 1.234 e seguintes do CPC, em virtude do estabelecimento de um procedimento legal expresso para a devolução da coisa achada, a qual não pode ser simples e ingenuamente entregue a quem se diz dono da coisa achada, ao contrário, a lei civil e a lei processual civil estabelecem este específico procedimento, o qual exige prova e anuência judicial após a análise desta prova apresentada por quem se diz dono. Quem acha e docilmente entrega a coisa ao primeiro que se diz dono, corre o risco de ser obrigado a pagar o preço da coisa ao verdadeiro proprietário. Tais considerações mostram o perigo do hábito da desclassificação: a complexidade jurídica dos institutos envolvidos nos casos concretos muitas vezes é solenemente deixada de lado em nome da pressa e até mesmo do sentimento de justiça, ferindo de morte o Princípio da Legalidade e, em alguma medida, o Devido Processo Legal.

Como deve proceder quem acha coisa alheia? Se não for coisa sem dono e se não for coisa abandonada, havendo claros indícios de que a coisa tem um proprietário, deve a pessoa que encontra a coisa entrega-la à autoridade (a lei não diz qual autoridade), cabendo a esta autoridade promover a arrecadação mediante termo próprio, após o que o juiz mandará publicar um edital e o dono terá sessenta dias para comprovar sua propriedade sobre a coisa achada. Assim é por força do disposto nos artigos 746, §§ 1º a 3º do CPC e 1.237 do Código Civil, este último impondo expressamente a comprovação de propriedade (“se apresentando quem comprove a propriedade”), uma literalidade inarredável. Portanto, sem prova de propriedade (ou de posse), a coisa não pode ser devolvida a quem alega ser dono e menos ainda a quem apenas parece ser dono, de forma que a condenação pelo crime de Apropriação de Coisa Achada exige que haja um comprovado dono da coisa achada, em razão da sistemática jurídica brasileira, uma vez que um dispositivo penal não pode ser aplicado de forma destoante das demais normas incidentes sobre o caso, mormente neste caso, em que o tipo penal é uma extensão da disposição civil (Art. 1.233 do CC). Mais uma vez se observa a complexidade jurídica da questão a impedir a singela desclassificação por motivos de tática processual, política judiciária ou mesmo por sentimento de justiça, vez que justiça ao arrepio da lei é arbitrariedade, ditadura.

Sem a prova de propriedade da coisa, não há crime, porque não há como saber se tratar de coisa perdida, hábil a desfalcar o patrimônio de alguém.

.

O terceiro que recebe uma coisa achada por outrem não comete crime algum, visto que o STF já decidiu que se há triangulação entre a vítima comprovadamente proprietária e o último a ficar com a coisa de boa fé, este último não comete crime algum e a questão torna-se apenas cível:

Por aí se vê a importância de se provar a propriedade da coisa encontrada.

Se tudo isto não fosse o suficiente para afastar a desclassificação de outros crimes patrimoniais para o crime de Apropriação de Coisa Achada (e vice versa, obviamente), ainda há que se ter em mente que não é qualquer coisa achada que pode levar ao crime, é preciso que a coisa seja perdida, não caracterizando crime achar e se apropriar de coisa sem dono ou achar e se apropriar de coisa abandonada. A distinção é relevante, porque a lei tutela o patrimônio e coisas abandonadas e coisas sem dono não integram o patrimônio de ninguém. Quanto à coisa esquecida, sendo isto de conhecimento do autor, o crime será de furto, conforme doutrina majoritária (Nelson Hungria e outros). Deste modo, para se caracterizar o crime de Apropriação de Coisa Achada, a acusação deve provar que a coisa é perdida, que a coisa tem dono e quem é este dono, conforme inteligência dos já citados artigos 1.233 do CC e 746 e seus parágrafos do CPC/15.

Coisa perdida é aquela que se esvaiu da vigilância do comprovado proprietário, de tal modo que este não sabe onde a mesma se encontra, e, para haver Apropriação de Coisa Achada, deve estar fora do domínio do comprovado proprietário. Se a coisa ainda estiver dentro do domínio do provado dono, está caracterizado o crime de furto, conforme majoritária doutrina (Nelson Hungria, Cleber Masson, entre outros).

Não se fala em coisa perdida se a coisa não foi achada pelo próprio agente em local público. Fernando Capez assim entende e traz exemplos tirados do mestre Nelson Hungria:


(...) coisa perdida. Considera-se como tal o objeto que saiu do poder de fato do proprietário ou legítimo possuidor, encontrando-se em local público ou de uso público. Afirma Hungria: “uma pedra preciosa que se depara caída numa sarjeta é, ictu oculi, uma res deperdita”. Não se considera perdida segundo o mesmo autor, “a coisa que, embora ignorado o exato lugar onde foi parar, continua na esfera de custódia do dominus. Assim, o pequeno brilhante que se desprendeu de um anel, sem que o percebesse o dominus, e foi insinuar-se na greta do soalho da casa deste, não é, sub specie juris, uma coisa perdida, não podendo ser objeto do crime em questão, mas, sim, de furto”.

.

Assim, são coisas sem dono e sujeitas a apropriação:


  1. Os animais bravios, enquanto entregues a sua natural liberdade;

  2. Os mansos e domesticados, que não forem assinalados.

Em verdade, não há muita dúvida sobre que coisa perdida só é assim considerada se achada em público. No tocante à Apropriação de Coisa Achada, a dificuldade mesmo é outra: a prova de propriedade.

Ainda a propósito da determinação de coisa perdida, devemos ter em mente que a coisa perdida dentro de casa ou que se mantenha sob a vigilância direta ou indireta do provado dono, esta coisa é apenas esquecida. Deste modo, se um empresário deixa cair sua carteira dentro das dependências de sua empresa, dotada de vigilantes, quem a encontra e com ela fica comete o crime de furto e não o de Apropriação de Coisa Achada, porque a coisa neste caso não está perdida, está esquecida e ainda está sob a vigilância, direta ou indireta, do proprietário, mesmo que este não saiba onde ela está.

.

Ou seja, só para saber se a coisa é perdida ou não, é imperativa uma investigação profunda da realidade dos fatos, incompatível com a pressa em condenar ou defender. Perceba-se que uma instrução processual nascida de uma denúncia de receptação, por exemplo, poderá não investigar adequadamente os fatos e não trazer à tona a comprovação material de que a coisa é perdida e não apenas esquecida (ou sem dono ou abandonada) e sem esta comprovação não se tem o crime de Apropriação de Coisa Achada, cabendo o ônus ao acusador, por óbvio.


O crime de Apropriação de Coisa Achada só acontece na modalidade dolosa. Este é mais um perigo na brincadeira de se tentar desclassificar outros crimes patrimoniais para este tipo penal. Pior ainda em sentido inverso, ou seja, tentar se desclassificar a Apropriação de Coisa Achada para outros crimes, já que os elementos subjetivos são diversos, além de as condutas também serem muito diferentes normalmente. Não conseguindo provar a contento que o réu achou a coisa, a acusação pode se sentir tentada a pedir a desclassificação para o crime de receptação, mas aí o problema é que a receptação admite a modalidade culposa e a instrução processual de crimes dolosos é muito diferente da instrução processual de casos de crimes culposos, de forma que a desclassificação prejudicará profundamente a defesa em clara violação ao devido processo legal, conforme entendimento do STJ sem olvidar que se a acusação inicial é do fato de adquirir, não há como converter adquirir em achar e menos ainda o inverso.


Seguindo uma análise entre Receptação e Apropriação de Coisa Achada, temos que para haver Receptação é fundamental que o agente saiba se tratar de coisa objeto de crime. Daí porque se torna imperativo saber no caso concreto se a coisa achada efetivamente é coisa perdida, porque somente a coisa perdida caracteriza o crime de Apropriação de Coisa Achada, ao passo que a coisa sem dono ou a coisa abandonada não caracterizam crime algum.:

Supondo o agente que a coisa que encontrou foi abandonada, tais as condições dela, quando se trata, na verdade, de coisa perdida, há erro de fato que exclui o dolo


Por se tratar de crime a prazo, a denúncia deve indicar claramente quando o crime foi cometido. Se a denúncia de um crime patrimonial afirma que o fato criminoso se deu em um especificado dia que se insere dentro deste prazo de 15 dias, torna-se impossível desclassificar tal crime patrimonial para o de Apropriação de Coisa Achada, posto que antes destes 15 dias não houve o crime.


A denúncia deve obrigatoriamente indicar se o crime foi cometido dentro ou fora do prazo de 15 dias, sob pena de inépcia, por dificultar a defesa e tornar incerto o fato do qual se deve defender o acusado.


De qualquer modo, é praticamente impossível que uma denúncia de apropriação tenha alguma correlação com uma sentença condenatória por outro crime patrimonial, já que não há como confundir achar com subtrair ou achar com receber ou achar com fraudar. Se a denúncia diz “apropriar”, uma sentença não pode condenar por “receber”, “adquirir”, “subtrair”, “fraudar”, porque a defesa instruiu o processo para afastar o fato “apropriar”, tendo-se aí uma surpresa processual condenatória incompatível com a Constituição Federal, por motivos bastante claros e de conhecimento farto dos operadores do Direito.


Assim, os parágrafos acima fizeram uma análise da complexidade do crime de Apropriação de Coisa Achada, da dificuldade instrutória do mesmo, das provas necessárias, de quem seja sujeito ativo (quem acha e se apropria), de quem seja o sujeito passivo (comprovado proprietário ou possuidor), de qual seja o único objeto passível de tal crime (coisa comprovadamente perdida), do tempo em que o crime ocorre (sempre após 15 dias) e do procedimento penal (Juizados Especiais, com possibilidade de remessa ao juízo comum em razão da complexidade da causa) e indicaram que o crime só ocorre na modalidade dolosa.


Diante de tudo isto, percebe-se como é muito difícil denunciar alguém por um crime patrimonial qualquer e condenar por Apropriação de Coisa Achada. Vê-se ainda que o caminho inverso, ou seja, desclassificar a Apropriação de Coisa Achada para outro crime é praticamente ou totalmente impossível em razão das diferentes provas necessárias para a configuração de cada crime patrimonial.


Deste modo, se não há como condenar o denunciado pelo crime patrimonial do qual foi acusado, muito difícil será condená-lo por Apropriação de Coisa Achada e tal condenação muito provavelmente será um erro. Pior ainda se a denúncia for de Apropriação de Coisa Achada e a condenação for por outro crime patrimonial, em virtude de claro prejuízo à defesa e das vicissitudes da Apropriação de Coisa Achada, expostas acima.


A questão é simples: a acusação deve provar o fato contido na denúncia e a defesa deve buscar afastar a prática de tal fato. A desclassificação de crimes patrimoniais para o delito de Apropriação de Coisa Achada é, além de processualmente muito difícil, um risco jurídico para a sociedade, que pode ver um criminoso ser apenado a menos do que manda a lei, e mais ainda para o inocente, que poderá ser condenado a uma pequena pena quando sequer deveria ser condenado. Já a acusação de Apropriação de Coisa Achada deve provar tudo que a complexidade normativa e fática deste crime exige e a defesa deve mostrar que não estão presentes todos os elementos deste intrincado crime, bastando que falte um para seja impossível a sua condenação. A desclassificação de Apropriação de Coisa Achada para outro crime patrimonial é praticamente impossível sem violação da Ampla Defesa e do Devido Processo Legal, consistindo em sentença sem correlação com a denúncia em face da grande diferença entre os verbos contidos nos tipos penais, os quais condicionam a defesa a produzir prova apenas contra um destes verbos e não contra todos.


O sentimento de justiça e o medo de perder um processo não podem levar à desclassificação, preservando-se este instituto para quando realmente cabível. Do contrário, estará instituída a loteria jurídica em prejuízo de toda a sociedade.


Referências

BARROS, Francisco Dirceu. Direito Penal, Parte Especial, Volume I.

CAMPOS, Pedro Franco de. Direito Penal Aplicado.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, 12ª Edição. Editora Saraiva.

CONCEIÇÃO, Rodrigo Gouvea. Manual de Direito Penal.

COSTA JUNIOR, Paulo Jose. Código Penal Comentado, 9ª edição. Editora Saraiva.

COSTA, Álvaro Mayrink da. Direito Penal, Parte Especial, 6ª Edição. Editora Primeira Impressão.

DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado.7ª edição.

ESTEFAM, André. Direito Penal, Parte Especial. Editora Saravia.

FARIA, Bento. Código Penal Brasileiro Comentado, Volume V.

FRANCO, Alberto Silva. Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, volume 2, 7ª Edição.

GOUVEA NETO, Sélvio. Direito Penal Brasileiro, 3ª edição.

HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, Volume VII.

JESUS, Damásio Evanglista de. Direito Penal, parte especial. 22ª edição. Editora Saraiva

LAZARINI, Pedro. Código Penal Comentado, 3ª Edição. Editora Primeira Impressão.

MAGALHÃES NORONHA. Eduardo. Direito Penal, volume 2, 29ª edição.

MARIANO DA SILVA. César Dario. Manual de Direito Penal, 3ª edição, Volume II. Editora Forense.

MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 2ª Edição. Editora Método.

MIRABETE, Julio Fabrini. Código Penal Interpretado. 7ª edição.

MONTEIRO DE BARROS. Flávio Augusto. Direito Penal, Volume 2, 2ª edição. Editora Saraiva.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal, 7ª edição. Editora RT.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Comentado. Editora RT.

PINTO, Otavianno Meira. Curso de Direito Penal.

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, 8ª Edição, RT.

ROVALHO, Jose Aguiar. Direito Penal.

SALLES JUNIOR, Romeu de Almeida. Curso Completo de Direito Penal, 9ª edição.

SANCHES, Rogério. Direito Penal.

TELES, Ney Moura. Direito Penal, Volume II. Editora Atlas.

Aproveito para te convidar a acessar o acessar meu blog basta clicar aqui.

Também convido para Acessar meu canal no Telegram basta clicar aqui .

E nossas redes sociais: Facebook advocacialudgero criminal.

Instagram: @ludgeroadvocacia

Twitter: @LudgeroContato.

Linkedin: Ludgero Criminalista Ludgero

Paulo Ricardo

Advogado Criminalista

Email:contato@ludgeroadvocacia.adv.br

.

Gostou do texto? Indique a leitura para outras pessoas! Basta clicar no coração que está na parte direita do texto.


0 visualização
This site was designed with the
.com
website builder. Create your website today.
Start Now