O acordo de não persecução penal é um instituto processual que, hodiernamente, está previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, apesar de ter sido introduzido pela Resolução nº 181 de 2017, do Conselho Nacional do Ministério Público. Desta forma, o art. 28-A do CPP se limita, quase que em sua totalidade, a reproduzir o texto do art. 18 da referida resolução ministerial.
A resolução nasceu no contexto da Lava-Jato, e em sua versão inicial, sequer previa homologação judicial, vindo a ser alterada posteriormente para esta finalidade e outros ajustes, notadamente por ter sido alvo de ações a questionando no Supremo Tribunal Federal. Assim, denota-se um evidente interesse do Ministério Público em não mover ações penais em determinadas circunstâncias, principalmente pelo fato de que os crimes que estão compreendidos dentro dos limites e critérios do ANPP normalmente findam em prestação de serviço ou prescrição pelas ínfimas penas.
É bem verdade que o acordo de não persecução penal, enquanto resolução, ficava ao sabor do membro do Ministério Público seu oferecimento ou não. Ainda havia outro entrave: a resolução não era norma penal, portanto, muitos magistrados não a aceitavam como válida – talvez por não entender como era célere e benéfica para a administração da Justiça, ou por puro punitivismo – e, assim, ter a oportunidade de celebrar um ANPP era o mesmo que ganhar na loteria.
Finalmente, no crepúsculo de 2019, a Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019, denominada desonrosamente como pacote anticrime, finalmente o introduziu no ordenamento jurídico com algumas alterações. Agora, portanto, é e deve ser entendido como direito subjetivo do réu. Significa dizer que, cumpridos os requisitos, não há motivo idôneo para a negativa do acordo que não as próprias previsões normativas de inaplicabilidade do instituto.
Todavia, em algum momento o acusado preencherá não só os requisitos do acordo de não persecução penal, mas também do sursis processual e da transação penal. Este último, é excluído pelo art. 28-A, § 2º, I do CPP:
§ 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses:
I – se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei.
Mas há uma questão interessante quando atentamos nossos olhares para a suspensão condicional do processo. O inciso III do mesmo parágrafo, prescreve outra vedação:
III – ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo.
Perceba que, pela regra do inciso supra, um acordo de não persecução não será oferecido se o agente já fora beneficiado com o ANPP anterior. Beneficiado, aqui, significa ter a oportunidade de celebrá-lo, e não ter efetivamente gozado da celebração de um acordo.
Isso também explica porque o advogado deverá, quando não for oportunizado o ANPP ao seu assistido, e em vez dele, suspensão condicional do processo, requerer o oferecimento do acordo de não persecução penal.
Da leitura do inciso III do § 2º do art. 28-A do CPP, percebemos que, caso o acusado já tenha sido anteriormente beneficiado com a suspensão condicional do processo nos últimos cinco anos, não poderá celebrar acordo de não persecução penal, mas a recíproca não é verdadeira. Se um investigado realizar um acordo e posteriormente vier a cometer um outro delito em que seja cabível a suspensão condicional do processo, terá a oportunidade de realizá-lo também.
Percebam que há uma espécie de “esferas” de direitos subjetivos do réu, onde o acordo de não persecução penal é o mais amplo e o sursis processual é menos amplo. Assim, caso o investigado tenha o processo suspenso, não poderá, em um novo delito, celebrar o acordo de não persecução penal. Mas se ao investigado for ofertado o acordo de não persecução penal, em um possível delito posterior terá o direito subjetivo a realização da suspensão condicional do processo sem objeções legais e entraves processuais.
Não obstante o resguardo da oportunidade de usar o sursis posteriormente, o acordo de não persecução penal é ainda mais benéfico (ao menos deveria ser) que a suspensão condicional do processo.
Exige a reparação do dano, quando possível. Isso quer dizer que nos crimes em que não há dano a reparar, já se está em vantagem. A prestação de serviços, deve, obrigatoriamente, ser reduzida de um a dois terços da pena mínima. Por fim, pode ainda ser imposta a prestação pecuniária, que deverá ser avaliada equitativamente em cotejo com o crime e as circunstâncias.
Ainda é possível que o investigado acorde somente a pena de prestação de serviços ou somente a prestação pecuniária, e é neste momento que caberá ao advogado não apenas conhecimento técnico, mas também argumentativo e negocial para se chegar ao melhor acordo possível para o acusado.
O ANPP é também menos precário que a suspensão condicional do processo, que “o benefício poderá ser revogado, mesmo se já ultrapassado o prazo legal, desde que referente a fato ocorrido durante sua vigência” (AGRESP 201902802573 STJ), ou “quando o beneficiário vier a ser processado pelo cometimento de crime, bem como contravenção, no curso do período de prova” (RHC 201001815577 STJ).
Desta forma, sempre que for oferecido sursis processual ao assistido em vez de acordo de não persecução penal, o advogado deverá lutar pela prevalência do último fazendo as considerações e ponderações acima expostas.
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