As provas de aplicativos de mensagens e as garantias fundamentais

Atualizado: Jul 11



O aplicativo de WhatsApp se tornou o principal meio de comunicação no mundo contemporâneo. Por meio dele, é possível que os indivíduos se comuniquem de qualquer lugar do mundo em tempo real.

As conversas intermediadas pelo referido aplicativo, são íntimas, e não podem ser publicadas sem o consentimento de um dos interlocutores. Assim, pode-se dizer que os dados contidos naquela conversa estão protegidos pela norma constitucional estabelecida no art. 5º inciso XII da CF/88.

De mais a mais, o Supremo Tribunal de Justiça, ao julgar o HC51.531 RO, com relatoria do ministro Neffi Cordeiro, equiparou as mensagens de texto, bem como as conversas via WhatsApp, às comunicações telefônicas, que por sua vez possuem a proteção da Lei 9.296/96.

Neste iter, quando a autoridade policial se deparar com um indivíduo em situação suspeita ou de flagrante, realizar a abordagem, mas não lograr êxito em encontrar ilícito, jamais ela poderá manusear o aparelho celular do indivíduo buscando provas de prática delitiva. Segundo a decisão do STJ, para que isto ocorra, deverá a autoridade policial, estar munido de ordem judicial prévia para a investigação, caso contrário, incorrerá em violação de privacidade e, consequentemente, as provas obtidas sob essa violação deverão ser declaradas nulas e desentranhadas do processo.

Ao julgar o RHC 89.385/SP (j. 16/08/2018), o tribunal reiterou orientação semelhante ao considerar nula a prova obtida por meio de acesso ao WhatsApp em telefone celular apreendido após prisão em flagrante por tráfico de drogas.

No mais, fez-se referência a diversos precedentes nos quais o acesso a dados em aparelhos telefônicos apreendidos foi considerado ilícito em virtude da inexistência de prévia autorização (AgRg no RHC 92.801/SC, DJe 26/3/2018; RHC 73.998/SC, DJe 19/2/2018; REsp 1.661.378/MG, DJe 30/5/2017).



Não obstante isto, nos casos das comunicações telefônicas, a proteção veio com a publicação da Lei 9.294/96. Lado outro, a Lei 9.427/97, ao dispor sobre os serviços de telecomunicação prescreve em seu art. 3º que: o usuário de serviço de telecomunicações tem direito: V à inviolabilidade e segrede de suas comunicações, salvo a nas hipóteses e condições e legalmente prevista.

No mesmo sentido a Lei 12. 965/14 estabelece os princípios, deveres e garantias para uso de internet no país, descreve que:

Art. 7º. O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:
I – inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
II – inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei;
III – inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial; (…)

Destarte, não há que se falar em amparo legal autorizando as referidas violações, uma vez que, não só nossa Magna Carta, mas também as leis especais estão constantemente tratando do tema.

Atualmente tem sido comum, principalmente nas prisões em flagrante que tem como alvo o combate ao tráfico de drogas, a constante violação de aparelhos de celular dos conduzidos, objetivando maiores ligações dos indivíduos com organizações criminosas.

Essa prática, que deveria ser repelida pelo poder judiciário, ao contrário, tem sido legitimada pelos Juízes de piso, seja na homologação da prisão em flagrante, seja na prolação de sentença penal condenatória.

Não raras vezes, os magistrados ignoram as afirmações dos conduzidos sob o fundamento de que as palavras dos militares possuem presunção de veracidade.

Em virtude de todo exposto, é necessário que os operadores do direito façam uma reflexão acerca dessa violação, objetivando a concreta aplicação dos direitos e deveres tanto do Estado, que é o detentor do jus puniendi, como dos indivíduos, que são os receptores de toda norma oriunda da própria Constituição.



A violação do sigilo de dados do celular de um determinado indivíduo vai muito além de simples violação de dados, configura sim, uma grave infringência aos Direitos e Garantias Fundamentais bem como, de princípios basilares de todo o Estado Democrático de Direito. Não obstante isto, fere intimamente a Constituição Federativa do Brasil, uma vez que, não observa normas expressas em seu texto.

Percebe-se aqui que estamos diante de um conflito entre princípios do Estado Democrático de Direito. De um lado, os Direitos e Garantias Fundamentais, e do outro, o princípio da justiça social, objetivando dar à sociedade uma “resposta” satisfativa sobre o combate à criminalidade.

Contudo, como bem lecionado por Robert Alexy quanto ao conflito entre princípios, deve sempre prevalecer o princípio da Dignidade da Pessoa Humana quando esse estiver em conflito com qualquer norma ou mesmo outro princípio, haja visto ser a vida humana, o bem jurídico de maior relevância em todo nosso ordenamento jurídico.

REFERÊNCIAS

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. por Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 588.

BRASIL. Constituição Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.

LEI FEDERAL 3689, Planalto. Código de Processo Penal. 1941.

RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 51.531 – RO (2014/0232367-7) RELATOR: MINISTRO NEFI CORDEIRO

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Paulo Ricardo

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