O “tráfico privilegiado”, como é popularmente chamada a causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, é muito importante para a prática penal, especialmente por trazer consideráveis modificações na pena aplicada, tanto com relação ao tempo de cumprimento quanto à forma de aplicação da pena.
Segundo o texto da lei:
Nos delitos definidos no caput e no § 1° deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
O meu objetivo é fazer uma análise minuciosa da referida causa de diminuição, uma espécie de guia com as informações que você precisa ter para compreender o tema, motivo pelo qual dividi o conteúdo em 04 (quatro) textos, sendo que esse é o primeiro.
Natureza jurídica
A primeira coisa que a gente deve perceber é que, apesar de ser popularmente chamada de “tráfico privilegiado”, não se trata efetivamente de uma figura privilegiada.
Na realidade, tem a natureza jurídica de uma causa de diminuição de pena.
Pode parecer que não faz diferença ou que seja irrelevante, mas nesse curso o nosso objetivo é te passar as questões técnicas e práticas essenciais para uma boa atuação em processos que dizem respeito à lei de drogas.
Por isso, é importante que você saiba que quando falamos sobre um crime tecnicamente privilegiado estamos diante de uma conduta que se assemelha à conduta original, mas possui penas mínima e máxima inferiores.
Um exemplo de crime tecnicamente privilegiado é o infanticídio. Quando analisamos o homicídio e o infanticídio, percebemos que o infanticídio é um homicídio privilegiado, pois ambos os crimes, tanto o homicídio quanto o infanticídio, tipificam a conduta de matar alguém, sendo que o infanticídio possui penas mínima e máxima consideravelmente inferiores ao próprio homicídio.
No caso do “tráfico privilegiado”, não estamos diante de uma nova figura tipificada em lei, mas de uma causa de diminuição que será aplicada na fração de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços).
Agora que já sabemos que o § 4º faz menção a uma causa de diminuição e não efetivamente a um crime privilegiado, vejamos quais são os requisitos legais para a sua aplicação.
Requisitos
Segundo o referido parágrafo são quatro os requisitos:
· O primeiro diz respeito à primariedade:
Ser primário é o mesmo que não ser reincidente, ou seja, é preciso que na data dos fatos o indivíduo não possua nenhuma condenação penal definitiva (com trânsito em julgado).
Inclusive, não é necessário que seja uma reincidência específica, ou seja, dupla condenação por tráfico de drogas. Basta ser reincidente em qualquer crime.
O STJ, em um julgamento realizado pela sua 5ª Turma, no HC 344.737-SP, decidiu que “A reincidência, específica ou não, não se compatibiliza com a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, dado que necessário, dentre outros requisitos, seja o agente primário”.
Aqui, vale a pena lembrar que a condenação pelo crime de consumo pessoal de drogas, do artigo 28 da Lei de Drogas, não gera reincidência para fins de aumento da pena base na primeira fase, para agravar a pena na segunda fase e para afastar a aplicação dessa causa de diminuição na terceira fase.
· O segundo requisito é ter bons antecedentes:
De uma forma geral, você deve entender os antecedentes como sendo tudo o que já existiu criminalmente na vida da pessoa antes da prática do fato considerado criminoso.
Mas prevalece o entendimento de que somente poderão ser consideradas maus antecedentes as condenações definitivas, mas que não constituem reincidência.
Ou seja, condenações penais que já transitaram em julgado, mas que não podem ser levadas em consideração como agravante da reincidência na segunda fase da dosimetria.
É o caso da existência de condenação criminal por fato anterior, mas com trânsito em julgado durante o curso da nova ação penal.
Nesse caso, quando da sentença da nova ação penal, não há se falar em reincidência, porque o trânsito em julgado da condenação anterior aconteceu depois dos novos fatos.
Para ser reincidência é preciso que no dia dos fatos o indivíduo já tenha uma condenação penal definitiva, ou seja, com trânsito em julgado.
Inclusive, o STJ tem a Súmula n.º 444, estabelecendo que “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.
· Além do mais, como terceiro requisito, é necessário que o agente não se dedique às atividades criminosas, ou seja, não tenha o crime como hábito.
· O último requisito é não integrar organização criminosa, o que pode ser entendido como não fazer parte de “quadrilhas”.
Requisitos cumulativos
Para encerrarmos esse texto, o primeiro da série de quatro textos sobre o “tráfico privilegiado”, é importante que você saiba que o entendimento majoritário é de que se tratam de requisitos cumulativos, de modo que o não preenchimento de um deles é suficiente para a não aplicação da causa de diminuição.
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