O termo “Fishing Expedition”, em português, “pescaria probatória”, tem sido bastante citado em relação a práticas de investigação criminal no Brasil que são iniciadas sem nenhum indício ou colheita mínima de elementos de informação que poderiam subsidiar as investigações. A partir de especulações e achismos, de forma indiscriminada, tenta-se, a todo modo, encontrar qualquer tipo de indício de crime. Significa, em regra, a busca por qualquer rastro de crime a partir da intromissão desarrazoada na vida privada do indivíduo, o que pode ser instrumentalizado com a implementação de escutas telefônicas, análise de e-mail, de aplicativos (inclusive espelhamento via Whatsapp web), dispositivos de armazenamentos de mídias (como os cartões de memória), computadores, contas bancárias, relatórios de inteligência financeira e etc.
Dada a importância da matéria, sem necessariamente fazer menção ao termo, já há algumas decisões vedando esse tipo de prática. Uma deles, recentíssima, foi a decisão do Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, no Inquérito 4.831/DF, que tem como investigados o Presidente da República Jair Messias Bolsonaro e o ex-Ministro da Justiça e Segurança Pública Sérgio Fernando Moro, em que cita que o sistema jurídico brasileiro ampara o princípio constitucional da intimidade, e, portanto, impede medidas de obtenção de provas especulativas, argumento que foi usado para fundamentar o indeferimento do pedido da Procuradoria-Geral da República (PGR) para que fosse realizada perícia no celular de Sérgio Moro.
Nessa decisão, inclusive, é possível extrair uma proposta de pelo ao menos três limites/requisitos para a elaboração de laudos periciais em telefones apreendidos, quais sejam: “identificar os interlocutores dos diálogos”; “definir o espaço temporal”, e “respeitar a vinculação com fatos objetos do inquérito. A ideia visa justamente evitar que, numa apreensão de celular, por exemplo, passe o agente público a devassar a vida do indivíduo, tendo acesso a fatos íntimos e privados que nada diz respeito ao que se pretende investigar. Portanto, para muito além da necessidade de autorização judicial para o acesso aos dados do aparelho, (entendimento já pacificado no STJ), é a necessidade de se definir o que pode e o que não pode ser coletado.
Portanto, em razão do estado democrático de direito e da inafastabilidade do devido processo legal, é dever do judiciário impedir que o processo criminal seja contaminado por “técnicas” investigativas ilegais, muitas vezes parciais e direcionadas, sem antes buscar determinar o fato que se busca investigar, a qualificação das partes inicialmente envolvidas e o espaço temporal, ou seja, é vedada a busca aleatória de possíveis elementos incriminadores, sob pena de ser caracterizar num verdadeiro abuso do poder investigativo estatual, cujas provas ilícitas serão desentranhadas (art. 155 do CPP), sem olvidar da responsabilização do agente público nos termos do art. 25 da Lei 13.869/2019.
Nosso sistema constitucional garantista proíbe que o cidadão seja privado de sua liberdade, de seus bens ou que seja violado em sua vida privada, além de garantir o sigilo das comunicações. Assim, sem que haja um rigoroso controle jurisdicional, com respeito as garantias constitucionais do devido processo legal e seus consectários, não se deve admitir como base investigativa ou mesmo para fundamentação de medidas cautelares em inquéritos ou em processos já em curso, quando se verificar que a “prova” a que se valha a autoridade somente foi possível se obter através do “fishing expedition”.
Noutro passo, nem vamos adentrar por ora nas inúmeras chantagens, ameaças, tentativas de corrupção, prevaricação, violação de sigilo profissional, obtenção de informações privilegiadas dentre outras práticas nefastas, que deverão ser combatidas.
Ao contrário, uma investigação deve se iniciar a partir de elementos minimamente factíveis e previamente definidos, cujas garantias dos cidadãos somente poderão ser mitigadas mediante uma autorização judicial necessariamente fundamentada.
Hipóteses de pescaria probatória
A criatividade dos agentes públicos oportunistas no "aproveitamento" de diligências, com ou sem autorização, para colocar em prática à expedição probatória pode se configurar, entre outras hipóteses:
a) Busca e apreensão sem alvo definido, tangível e descrito no mandado (mandados genéricos);
b) Vasculhamento de todo o conteúdo do celular apreendido;
c) Continuidade da busca e apreensão depois de obtido o material objeto da diligência;
d) Investigações criminais dissimuladas de fiscalizações de órgãos públicos (Receita Federal, controladorias, Tribunais de Contas, órgãos públicos etc.);
e) Interceptação ou monitoramento por períodos longos de tempo;
f) Prisão temporária ou preventiva para "forçar" a descoberta ou colaboração premiada ou incriminação;
g) Buscas pessoais (ou residenciais) desprovidas de "fundada suspeita" prévia e objetiva; e,
h) Quebra de sigilo (bancário, fiscal, dados etc.) sem justificativa do período requisitado.
Limites à banalização do expediente
O desafio do Processo Penal é punir dentro das regras do jogo válido, como sempre diz Aury Lopes Jr. ("Direito Processual Penal". São Paulo: Saraiva, 2021). Do contrário, transforma-se no vale tudo (Processo Penal freestyle), em que o resultado valida a desconformidade de obtenção do meio de prova. O trajeto de obtenção da prova é pressuposto à análise do conteúdo. Deve-se perquirir a: 1) existência; 2) validade; e 3) eficácia (Teste EVE. Guia do Processo Penal Estratégico. Florianópolis: EMais, 2021).
O desafio se renova, até porque as conquistas civilizatórias materializadas nas garantias constitucionais não podem depender de contextos fáticos, nem da "boa vontade" dos agentes da lei. Pouco importa, ademais, a boa ou má-fé dos agentes processais. As regras de obtenção de meios de prova garantem a todos. As exceções oportunistas destoam do padrão democrático. Ainda que signifiquem a absolvição de prováveis culpados, trata-se do patamar civilizatório e a sustentação do padrão ético do agir estatal. O esforço de conformidade da investigação e da punição dentro das regras do jogo compõem o desafio contemporâneo do Processo Penal brasileiro.
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