O agente disfarçado versus agente infiltrado e a investigação


Introdução


A Lei 13.964/2019 dentre tantas alterações importantíssimas, em algumas passagens, traz a nova figura do agente disfarçado que não deve ser confundido com outras técnicas especiais de investigação como agente infiltrado ou agente que atua em meio a uma ação controlada.

Com efeito, dispõe o projeto as seguintes alterações:

1 – Alteração à Lei 10.826/2013:

“Art. 17. ………………………….

Pena – reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, e multa.

§ 1º ………………………………

§ 2º Incorre na mesma pena quem vende ou entrega arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente.”(NR).

Art. 18. ………………………….

Pena – reclusão, de 8 (oito) a 16 (dezesseis) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem vende ou entrega arma de fogo, acessório ou munição, em operação de importação, sem autorização da autoridade competente, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente.”(NR)

2 – Alteração à Lei 11.343/2006:

Art. 33. ………………………….

§ 1º ……………………………… ……………………………………………

IV – vende ou entrega drogas ou matéria prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente.




Da leitura dos dispositivos que contemplam a novidade, logo se verifica tratar-se de outra espécie de técnica especial de investigação e atuação policial, utilizável em situações peculiares e que reclamam uma sofisticação operacional intermediária, situada entre uma simples campana policial e uma infiltração policial/ação controlada. Além do relativo grau de expertise, notabilizado pela habilidade de atuar descaracterizado de forma a permitir a coleta de provas do crime e de sua autoria, sem, entretanto, interferir em seu curso causal.


Além disso, verifica-se que o propósito é assegurar a autônoma criminalização da conduta daquele que realiza atos de tráfico de armas, drogas ou de matéria prima com um agente policial disfarçado e assim aniquilar com o entendimento de que a solicitação pelo agente policial do produto proibido resulta na caracterização de flagrante preparado e crime impossível.

Na verdade, ao eleger essa conduta como crime, de maneira excepcional, o legislador rompe com a necessária bilateralidade inerente ao tráfico, dotando de desvalor penal suficiente a prática de atos unilaterais destinados a dispersão de determinados produtos perigosos e relacionados ao tráfico (de armas, droga e matéria prima). Em outras palavras, a incriminação resulta da antecipação do comportamento delitivo, fruto de um fracionamento normativo apto a caracterizar suficientemente um novo injusto penal.


Assim, ainda que o agente policial tenha uma pequena participação na cadeia causal da conduta criminosa, resta afastado o crime impossível porque, doravante, a norma penal erigiu como nova hipótese normativa (suporte fático) uma conduta que produz um resultado jurídico bem delimitado, qual seja, a dispersão daqueles produtos ilícitos, independentemente de serem identificadas outras pessoas no negócio.


Importa assim distinguir o agente disfarçado do agente infiltrado e do agente provocador para depois, examinarmos algumas das características próprias contida naqueles dispositivos.


Do agente infiltrado

Conceitualmente, no escólio de Alberto Silva Franco, agente infiltrado é o “funcionário da polícia que, falseando sua identidade, penetra no âmago da organização criminosa para obter informações e, dessa forma, desmantelá-la”. Nesse prisma, a infiltração pressupõe a imersão do agente na organização criminosa, mediante envolvimento articulado com os membros e adoção de postura estrategicamente complacente com as práticas criminosas, com o fito de angariar elementos que sirvam de sustentáculo à persecução penal

.

A atuação do agente infiltrado é abalizada por características fundamentais, contempladas por Eduardo Araújo da Silva que, citando Juan Jose López Ortega, confere sua sistematização em três momentos:

I) a dissimulação, que é a estratégia fundamental de esconder a real posição de agente estatal;

II) o engano, mediante o qual o agente infiltrado exerce um verdadeiro papel teatral na tessitura criminosa, com o escopo de cativar a confiança dos membros e, consectariamente, lograr êxito em obter as informações investigadas;

III) a interação, haja vista o agente se envolver direta, pessoal e intensamente com o grupo criminoso.


Dessarte, a figura jurídica da infiltração de agentes revela-se num estratagema investigativo, que se dá mediante prévia autorização judicial e cuja relação com o grupo criminoso é premeditada e planejada antecipadamente pelo Estado.


Do agente provocador

A seu turno, o traço característico do agente provocador é o excesso de comportamento interventivo junto à conduta criminosa de modo a romper com a atuação eminentemente investigativa e necessariamente neutra, a ponto mesmo de induzir ou instigar a prática do delito. Em casos tais, o agente estatal, como o nome evidencia, provoca o evento e concorre decisivamente para o crime de forma que, ao mesmo tempo em que encoraja o autor a sua prática, providencia a sua prisão em flagrante.


Como se vê, o agente provocador destoa significativamente do agente infiltrado que, diferentemente, deve atuar de forma neutra no que concerne às atividades ilícitas exercidas pelo grupo investigado. Embora haja alguma controvérsia nisso, admite-se que o agente infiltrado se mantenha tolerante com os crimes que presencia além de, em situações excepcionais, pratique alguns delitos, situações aprioristicamente abarcadas pela inexigibilidade de conduta diversa.

Como se pode ver, contudo, em nenhuma hipótese o agente infiltrado é o responsável pela idealização do crime, etapa inteiramente atribuída ao grupo em que ele se inseriu. De outro lado, na figura do agente provocador, distintamente, há uma postura incitadora do crime, o que retira a neutralidade causal de sua conduta no cometimento da infração.


Nesses termos, é percuciente a lição de ALVES, GONÇALVES E VALENTE. Ei-la:

A figura do agente infiltrado é, pois, substancialmente diferente da do agente provocador. O agente provocador cria o próprio crime e o criminoso, porque induz o suspeito à prática de atos ilícitos, instigando-o e alimentando o crime, agindo, nomeadamente, como comprador ou fornecedor de bens ou serviços ilícitos. O agente infiltrado, por sua vez, através da sua atuação limita-se, apenas, a obter a confiança do suspeito(s), tornando-se, aparentemente, num deles para, como refere Manuel Augusto Alves Meireis, ‘desta forma ter acesso a informações, planos, processos, confidência que, de acordo com seu plano, constituirão as provas necessárias à condenação.


Como será estudado a seguir, o agente disfarçado, tal qual o infiltrado, também não é considerado agente provocador vez que sua atuação não implica em instigação ao delito. Sua atuação é predominantemente passiva, o que pode ser verificado mediante a hipotética substituição de sua conduta e constatação acerca do mesmo transcurso causal até o crime.

Por corolário, o agente provocador é figura que deve ser evitada, haja vista deslegitimar toda a persecução penal por excesso na atuação do policial. Trata-se, destarte, de ação desautorizada pelo Estado, que enseja nulidades a atuação estatal e a possível responsabilidade criminal da autoridade que assim procede (Lei 13.869/2019, art. 9º, caput).


Do agente disfarçado

O agente disfarçado contemplado na Lei 13.964/2019 é referido em quatro momentos específicos e afigura-se tratar-se de figura jurídica sem precedente no Código de Processo Penal e na legislação penal esparsa, razão pela qual nos parece recomendável um breve levantamento doutrinário comparado, indicativo de uma terceira modalidade de ação encoberta dos agentes estatais.

Nessa toada, o autor português Manuel Augusto Alves Meireis apresenta uma proposta de dissociação do agente infiltrado e agente encoberto – que, adianta-se, muito se aproxima da novel figura do agente disfarçado. Para o autor, o agente infiltrado é caracterizado, sobretudo, pela confiança que conquista dos membros da organização criminosa. Na infiltração de agentes, a relação entre o agente infiltrado e o grupo criminoso é imprescindível para a revelação da tessitura criminosa, os planos delitivos, o funcionamento e a identidade dos membros. Lado outro, ainda em consonância com MEIREIS, o agente encoberto diferencia-se pela ausência de envolvimento prévio do agente com o grupo criminoso. Noutras palavras, o agente não provoca o acontecer típico e tampouco cativa a confiança do grupo criminoso.

A doutrina espanhola também tem uma concepção tripartida de ações investigativas com agentes cujas identificações mantém-se dissimuladas. Joaquim Delgado explica, dentre elas, a figura da ação encoberta. Para o autor, o “agente meramente encoberto” é aquele que, sem revelar sua real identidade, em trabalho de rotina, investiga crimes sem precisar se envolver ou ganhar a confiança dos integrantes do grupo criminoso. O autor espanhol, ainda, concebe a conceituação do “agente encoberto infiltrado”, que corresponde ao nosso agente infiltrado, podendo ocorrer com ou sem identidade falsa e, por fim, o “agente provocador”, já estudado alhures.

Dada as semelhanças com as disposições da Lei 13.964/2019, infere-se que o agente disfarçado, com as adaptações à tradição jurídica do Brasil, corresponde à ação encoberta da doutrina portuguesa e espanhola.

Importa, porém deixar destacado que o agente disfarçado, tal como concebido pela Lei 13.964/2019 não pode ser confundido com a uma mera “campana policial”, técnica amplamente utilizada para realização de prisões em flagrante esperado. A distinção é feita a partir dos pressupostos mencionados na legislação que o concebe, a seguir estudados.


Presença de elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente


Para a validade da atuação do agente disfarçado deve haver a demonstração de provas em grau suficiente a indicar que o autor realizou antes uma conduta criminosa, circunstância objeto da investigação proporcionada pelo disfarce. Há, portanto, uma relação utilitarista-consequencial entres esses elementos típicos. A investigação realizada pelo agente disfarçado, em razão da qualificada apreensão de informações proporcionada pelo disfarce, colhe elementos probatórios razoáveis acerca da conduta criminosa preexistente.

Caso a investigação descarte a conduta criminosa preexistente, ou seja, caso revele tratar-se de vendedor casual dos produtos ilícitos, não será possível responder pelos crimes especiais criados pela Lei 13.964/2019. Essa observação é crucial para compreender o instituto como uma aposta na atuação profissional dos investigadores policiais e não simplesmente como um expediente capaz de levar ao alargamento de prisões de pessoas desvinculadas da prática de crimes.


São esses elementos probatórios que, ao cabo, dão sustentação ao recorte feito pelo legislador e permitem a caracterização do crime sem que possa falar em flagrante preparado, além de assegurar que a conduta criminosa foi praticada de forma voluntária, livre e consciente. Dito de outra forma, são essas provas que asseguram que a participação do agente disfarçado é neutra, quase um indiferente causal à prática delitiva


Assim, quando um policial anonimamente tenta adquirir drogas de um usuário, que, exclusivamente em razão desse ato, obtém e repassa a substância ao proponente, resta caracterizada uma obra fruto de um agente provocador e consequentemente um caso de flagrante provocado.


Contudo, caso um policial disfarçado realize um prévio levantamento investigativo que indique que determinada pessoa exerce função de vendedor de drogas em pequenas quantidades, sem que as mantenha consigo antes das propostas de compras, e realize com ela uma negociação pela substância, poderá, no momento da venda ou da entrega, efetuar sua prisão porque o crime, neste instante, resta caracterizado ante a realização dos elementos específicos do tipo, ainda que criminoso mantenha com ele exclusivamente a exata quantia de drogas comercializada. Observe-se que neste caso, não fosse a nova figura delitiva em estudo com participação do agente disfarçado, não seria possível a prisão do traficante pelos demais núcleos verbais vez que restariam descaracterizadas a voluntariedade acerca da posse da droga envolvida na comercialização.


Esboço de uma definição de agente disfarçado


De todo o exposto, à luz das normas contidas na Lei 13.964/2019, pode-se esboçar a definição de agente disfarçado como aquele que, ocultando sua real identidade, posiciona-se com aparência de um cidadão comum (não chega a infiltrar-se no grupo criminoso) e, partir disso, coleta elementos que indiquem a conduta criminosa preexistente do sujeito ativo. O agente disfarçado ora em estudo não se insere no seio do ambiente criminoso e tampouco macula a voluntariedade na conduta delitiva do autor dos fatos.




Vale ressaltar a distinção entre agente disfarçado para o agente provocador feita por Vladimir Aras:

O agente infiltrado ou o agente disfarçado é alguém que recolhe informações e se relaciona com o suspeito sem catalisar condutas criminosas; o agente provocador incita outrem a praticar um crime. Os primeiros são legítimos; o segundo é ilegítimo. Assim, a prova produzida a partir da atividade dos agentes infiltrados e agentes encobertos (não infiltrados) é admissível em juízo apenas se não tiver havido incitação policial ou entrapment.

E continua explicando o autor:

Na provocação (entrapment), o agente faz surgir a ideação ou deliberação e leva o suspeito a percorrer todo o iter criminis até a execução. A atuação do agente provocador é a verdadeira causa do crime, pois no sujeito provocado não existia qualquer vontade primária de praticar o ilícito nem tinha ele o objeto material da conduta ilícita. Este sim é um crime impossível, pela intervenção ab initio da força policial, antes da cogitação. Segundo o Tribunal Supremo da Espanha a prova assim obtida é ilícita, não existindo nem tipicidade nem culpabilidade. Diversamente, na infiltração, nas ações encobertas e nas sting operations legítimas, o dolo já existe, e a vontade do suspeito não foi viciada pelo Estado. Os suspeitos já desejavam e planejavam o crime, ou já haviam iniciado seus atos preparatórios.

Conclusão


O agente disfarçado, previsto na Lei 13.964/2019 é uma adequada resposta a atual sofisticação na prática de crimes de tráfico de armas e drogas indica que a atuação estatal de enfrentamento a esta criminalidade deve aperfeiçoar-se de modo a evitar que a dispersão desses produtos ilícitos seja feita por meio de pequenas quantidades.


Se é verdade que a legislação deve diferenciar adequadamente o grande e o pequeno traficante, não há dúvidas que o chamado tráfico formiguinha praticado por um exército de intermediadores do comércio ilícito (de armas e drogas), composto por pessoas que levam consigo pequena quantidade de drogas, estritamente encomendada pelo consumidor, devem ser alcançadas pela atuação penal de forma eficaz, razão pela o legislador lança mão de uma adaptação legislativa capaz de responder a essa nova prática criminosa.


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Paulo Ricardo

Advogado Criminalista

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