O Crime de Estelionato após a Lei 13964/2019


O crime de estelionato está previsto no artigo 171, do Código Penal brasileiro. O tipo penal está descrito da seguinte forma:

Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento.

Antes da mudança legislativa operada pela Lei 13.964/2019 (pacote anticrime), a pretensão punitiva estatal se dava através de uma Ação Pública incondicionada, isto é, não havia a necessidade (salvos os casos previstos no artigo 182, do Código Penal) de representação para início da Ação Penal.

No entanto, agora se torna imprescindível para o início da Ação Penal a representação da vítima, sob pena de nulidade, conforme determina o artigo 564, inciso III, alínea “a”, do Código de Processo Penal. Quanto a tal fato, não temos muitas dúvidas. Porém, quando se combina o direito de Ação com a lei penal no tempo, surgem algumas dúvidas e divergências.

Para adentrar a tal problemática se faz necessário recordar os conceitos de lei penal no tempo, lei processual penal no tempo e norma penal híbrida.

O artigo 2º do Código Penal disciplina que:

Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.



O referido artigo nos apresenta o instituto da abolitio criminis. O §1º, do artigo 2º, do Código Penal, por sua vez, trata do princípio da retroatividade da lei mais benéfica, afirmando que: A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplicar-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

No nosso caso, a inclusão do §5º, ao artigo 171, do Código Penal, transformou o crime de estelionato em Ação Penal Pública Incondicionada (salvo as exceções previstas nas alíneas) mas não aboliu o crime em si, isto é claro.

Por sua vez, o artigo 2º do Código de Processo Penal diz:

A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior. Ou seja, a aplicação processual da lei penal deve ser imediata a partir da vigência da norma.

Por mais que a mudança legislativa acerca da Ação Penal no crime de estelionato esteja prevista no Código Penal, devemos recordar sobre as normas penais híbridas. O Código Penal positiva em geral as normas materiais, enquanto o Código de Processo Penal as normas de natureza processual, esta é a regra. Porém, existem muitas normas híbridas, ou seja, que possuem natureza material e processual, tanto no Código de Processo Penal quanto no Código Penal.

Analisando o §5º, do artigo 171, do Código Penal, verifica-se que possui natureza mista. Sua parte processual é verificada quando trata da Ação Penal, sendo que a parcela material se deve ao entendimento de que o não exercício da representação gera a decadência que é um instituto material de extinção da punibilidade do agente (artigo 107, inciso IV, do Código Penal).

Retornando ao assunto quanto a Lei Penal no Tempo (tempus regit actum) verificamos que a norma posterior ao fato tido como criminoso pode retroagir para beneficiar o réu, isso quer dizer que o direito material penal retroage em benefício do réu. A Lei Processual Penal, por sua vez, sendo alterada ainda que em prejuízo do réu, deve ser aplicada a partir do momento de sua vigência.

A lei penal com conteúdo misto, denominada por Guilherme de Souza Nucci como Normas Processuais Penais Materiais, deve, segundo o mencionado autor, retroagir por razão de seu efeito no direito material, vejamos:

Uma vez que as regras sejam modificadas, quanto a um deles, podem existir reflexos incontestes no campo do Direito Penal. Imagine-se que uma lei crie nova causa de perempção. Apesar de dizer respeito a situações futuras, é possível que, em determinado caso concreto, o querelado seja beneficiado pela norma processual penal recém-criada. Deve ela ser retroativa para o fim de extinguir a punibilidade do acusado, pois é nítido o seu efeito no direito material. (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, pg. 98).



Mutatis mutandi, a alteração do tipo de Ação Penal cabível no crime de estelionato a partir da Lei 13.964/2019, deve retroagir para beneficiar o réu que figura no polo passivo da Ação Penal ou investigação criminal, tendo em vista o efeito material da norma alterada.

Assim, em todos os Inquéritos Policiais ou Ações Penais em curso desde a vigência do pacote anticrime deve haver a intimação da vítima para que ela se manifeste sobre a representação ou não do suposto delito, sob pena de decadência do direito de representação.

Com relação ao prazo decadencial, o artigo 103, do Código Penal e o artigo 38 do Código de Processo Penal, afirmam que o ofendido possui o prazo de 6 meses para exercer a representação, sob pena de decadência do seu direito.

Como estamos tratando de Inquérito Policiais e Ações Penais que já estão em curso, o melhor entendimento é de que a autoridade responsável deverá intimar a vítima para se manifestar quanto à representação, sendo que todo o procedimento investigatório ou o curso da Ação Penal deve ser suspenso até a efetiva representação.

Diante do exposto, verifica-se que a alteração da iniciativa da Ação Penal no crime de estelionato que passa a ser, via de regra, condicionada à representação do ofendido, trata-se de norma penal mista/híbrida e por tal razão, norma que passa a ser mais benéfica ao réu, devendo retroagir para alcançar os Inquéritos Policiais e Ações Penais em curso, acarretando a intimação do ofendido para que no prazo de 6 meses exerça a representação, sob pena de decadência.

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Paulo Ricardo

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