É intitulado stealthing (dissimulação, em português) o comportamento de alguém retirar preservativo no decorrer da a relação sexual sem a concordância da (o) parceira (o). Dentre os estudiosos estrangeiros, apresentamos opiniões no sentido de que o fato poderia ser rotulado como estupro.
Havendo uma condenação nesse sentido na Suíça. O embasamento para essa decisão foi a relatividade do consentimento, ou seja, a vítima que estava praticando a relação sexual só havia consentido com a condição de que o preservativo fosse utilizado.
A retirada do preservativo durante o ato sexual sem que a outra pessoa percebesse caracterizou um vício de consentimento que tornou criminoso um ato sexual até então indiferente em termos criminais.
No Brasil, qual seria a resposta penal adequada?
As conjunturas do fato devem indicar a tipificação correta:
1) O ato sexual é admitido, mas um dos parceiros o condiciona ao uso de preservativo. O agente, durante o ato, retira a proteção prometida. Percebendo a negativa séria e persistente da (o) parceira (o), ele continua na prática do ato de libidinagem, usando violência ou grave ameaça.
Tipifica-se, no caso, o crime do art. 213 do CP, hediondo, sofrendo todos os consectários da Lei 8.072/90.
2) O ato sexual é admitido, desde que mediante o uso de preservativo. O agente, durante o ato, sorrateiramente retira a proteção e continua até a sua conclusão, assim agindo sem que a (o) parceira (o) perceba.
Nessa situação, não se cogita do crime do art. 213 do CP, pois ausentes os meios típicos de execução: violência física ou moral. Pode caracterizar-se o art. 215 do CP, no qual se pune o estelionato sexual, conduta caracterizado quando o agente, sem emprego de qualquer espécie de violência, pratica com a vítima ato de libidinagem (conjunção carnal ou ato diverso de natureza libidinosa), usando de fraude. O crime não é hediondo, razão por que não sofre as consequências anunciadas na Lei 8.072/90.
Se o agente que pratica esse ato de dissimulação está acometido de doença sexualmente transmissível, e de fato a transmite à vítima, a tipificação penal também pode se modificar de acordo com as circunstâncias.
Tanto no caso do estupro quanto no da violação sexual mediante fraude, a transmissão que não envolva o vírus HIV atrai a causa de aumento de pena do art. 234-A, inciso IV, do Código Penal, segundo o qual a pena é majorada de um sexto até metade se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deve saber que está contaminado.
Note-se que antes da Lei nº 12.015/09 o agente respondia pelo crime sexual em concurso formal impróprio com o crime do art. 130 do CP. Agora o crime de perigo de contágio de moléstia venérea fica absorvido, servindo somente como majorante, evitando-se assim bis in idem.
Observamos a hipótese envolvendo o vírus HIV porque na situação em que, durante o crime sexual, o agente o transmite não se aplica a majorante, pois o STJ tem o entendimento de que a transmissão desse vírus constitui lesão corporal de natureza gravíssima (HC 160.982/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 28/05/2012). [1]
Diante disso:
1) no crime de estupro, que é qualificado no caso de lesão corporal grave (o que abrange a gravíssima), há duas situações possíveis:
a) se o agente transmite o vírus culposamente, há o crime sexual qualificado pela lesão grave;
b) se transmite o vírus dolosamente, há o crime sexual simples em concurso formal impróprio com o crime de lesão corporal de natureza gravíssima, pois a qualificadora da lesão grave no estupro é preterdolosa.
2) na violação sexual mediante fraude, temos o seguinte:
a) se o agente transmite o vírus culposamente, há concurso formal próprio entre o crime sexual e o crime de lesão corporal culposa, aplicando-se o sistema da exasperação ou o cúmulo material benéfico, conforme o caso;
b) se transmite o vírus dolosamente, há concurso formal impróprio entre o crime sexual e a lesão corporal de natureza gravíssima.
Se, no entanto, o agente contaminado com a doença sexualmente transmissível retira o preservativo, a vítima percebe, mas, sem saber da condição de saúde do parceiro, não se opõe à continuação do ato sexual, há tão somente o crime do art. 130 do CP, que, aliás, também não se aplica para o portador do vírus HIV, pois a AIDS não é doença venérea, já que pode ser transmitida por diversas outras formas.
Sendo assim, na situação em que a vítima consente na continuação do ato sem saber que parceiro é portador do vírus HIV, a conduta pode ser tipificada como lesão corporal de natureza gravíssima – consumada ou tentada, conforme tenha ou não havido a transmissão.
Admite-se inclusive o dolo eventual na situação em que o agente, sabendo-se portador de HIV, mantém a relação sexual desprotegida sem querer diretamente transmitir a doença, mas assumindo o risco do resultado. Não se afasta – ao menos teoricamente – a possibilidade de transmissão involuntária da doença, o que provoca a subsunção da conduta ao crime de lesão corporal culposa.
Destacamos, para finalizar, que não obstante tenhamos elencado diversas hipóteses de transmissão culposa de doenças sexualmente transmissíveis em decorrência do ato de stealthing, o fizemos em virtude da possibilidade teórica de que isso ocorra.
Na prática, todavia, é difícil vislumbrar a situação em que o portador de uma doença sexualmente transmissível, sem sequer alertar o parceiro, retira o preservativo durante o ato sexual acreditando que pode evitar o contágio.
O contágio involuntário é perfeitamente possível no estupro em que não ocorre o stealthing porque a majorante incide só pela transmissão da doença. Se o estuprador, sabendo ou devendo saber estar contaminado com HIV, utiliza um preservativo que se rompe durante o ato forçado, provocando o contágio, a pena é majorada como seria se não houvesse sido utilizado o preservativo – o que pode variar, evidentemente, é o quantum do aumento.
No caso do stealthing, todavia, o ato de retirar o preservativo – e portanto de submeter a vítima à possibilidade concreta do contágio – parte do próprio agente, que, convenhamos, põe-se numa situação da qual dificilmente se pode extrair a inobservância do dever de cuidado no lugar da assunção do risco de provocar o resultado.
Vale ainda observar que se a vítima for vulnerável, nos termos do artigo 217 – A e § 1º., CP, o crime será o de “Estupro de Vulnerável” no caso de emprego de violência ou grave ameaça, com as mesmas consequências previstas para o estupro comum (artigo 213, CP), havendo contágio de doença sexualmente transmissível dolosa ou culposamente. Porém, no “Estupro de Vulnerável”, mesmo que não haja violência ou grave ameaça, o simples ato sexual já configura o crime em sua modalidade não qualificada.
Então, se o agente está mantendo conjunção carnal, por exemplo, com uma vítima vulnerável, com ou sem o preservativo, continuando com ele ou o retirando, com ou sem o conhecimento da vítima ou seu consentimento, responde pelo crime do artigo 217 –A, “caput”, CP. Nessa situação consentida, havendo contaminação por doença sexualmente transmissível também haverá o aumento de pena previsto no artigo 234 – A, IV, CP.
Havendo transmissão do HIV, ocorrerá a qualificação do crime de estupro de vulnerável pela lesão de natureza grave (artigo 217 – A, § 3º., CP). Note-se que, em sendo a vítima vulnerável, não haverá, no caso de ato sexual consentido, a migração típica para o crime de menor gravidade, que é a violação sexual mediante fraude, prevista no artigo 215, CP. O Estupro de vulnerável também é crime hediondo, se submetendo aos rigores da Lei 8072/90.
Saliente-se, contudo, o entendimento divergente na doutrina por parte de Mirabete e Fabbrini, indicando a incidência nestes casos do crime de homicídio, tendo em vista o caráter letal da doença. Cf. MIRABETE, Julio Fabbrini, FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal. Volume II. 30ª. Ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 29.
Observe-se que tal entendimento vai perdendo força, tendo em vista o progresso do tratamento médico da AIDS, com aumento considerável de sobrevida, aproximando-se de uma moléstia incurável, crônica, mas tratável e controlável.
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