A especificidade instrumental do processo penal com nexo ao direito penal é a pena, pois o processo penal é o percurso necessário para a pena, e, sobretudo um percurso que preserva o exercício do poder de penar à estrita prática de uma série de regras que compõe o devido processo penal. Esse é o eixo conceitual do Princípio da Necessidade.
Mas por que confrontar o princípio da necessidade com a justiça negocial criminal?
Primeiro, é necessário demonstrar o que é a justiça negocial criminal.
A justiça negocial criminal é um instrumento de política criminal para tornejar a prisão de quem comete uma infração de menor expressão, admite o erro e procura não mais delinquir. No Brasil, com a introdução do Acordo de Não Persecução Penal, art. 28-A, no Código de Processo Penal, pelo Pacote Anticrime (Lei 13.964/19), nossa sistemática jurídica passou a possuir mais uma oportunidade para evitar a aplicação ou cumprimento da pena, mediante certos requisitos e determinadas condições.
Observemos quais são.
Um dos meios mais antigos da justiça negocial em nosso ordenamento jurídico é a suspensão condicional da pena, os sursis. A Carta Magna, no seu art. 98, inciso I, permitiu a transação, unicamente para infrações classificadas pela lei como de menor potencial ofensivo, hoje, tais delitos cuja pena máxima não extrapola dois anos. A Lei 9.099/95, traz no art. 89, a suspensão condicional do processo, conduzido para a crimes cuja pena mínima é igual ou inferior a um ano. Na hipótese da suspensão condicional do processo, recebe-se a denúncia e suspende-se o feito, acabadas as condições, julga-se extinta a punibilidade. Ainda em nosso ordenamento, a justiça negocial ganhou maior abrangência com o instituto da delação premiada, a saber não é novo no ordenamento jurídico sendo possível identificá-lo em legislações antecedentes a Lei 12.850/13 que versa sobre as organizações criminosas. O acordo de não persecução penal, como observamos, foi introduzido recentemente pelo Pacote Anticrime no código de processo penal, e trata-se de um acordo realizado entre o Ministério Público e o investigado, que terá de funcionar antes do introito da ação penal em juízo. No entanto, o ANPP já era adotado por força da Resolução nº 181/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público.
Além do mais, é necessário lembrar que o projeto do novo Código de Processo Penal, PL 8045/2010, traz mais uma figura de justiça negocial e cria-se a figura da aplicação imediata da pena para os crimes cuja condenação máxima cominada não extrapole 8 anos. Na nova dialética negocial criada, admite-se a observância da pena sem prévio processo ou, ao pelo menos, sem integral processo, no limite em que a negociação poderá manifestar-se antes de iniciada a instrução e provocará aceleração procedimental pela imediata execução da pena
Diante da evolução histórica do direito e da evolução temporal da justiça, o direito brasileiro procurou a adotar formas de desburocratização do acesso à justiça e do exercício do direito, harmonizando-se aos padrões de países, como os Estados Unidos e a Alemanha, que contribuem para solução consensual de conflitos e as inúmeras formas de negociação da sanção punitiva. No uso do direito penal, especialmente, busca-se transmitir a ideia de que o comedimento de liberdade como sanção punitiva não é a única forma de garantir a convívio harmônico na sociedade, a ressocialização do sujeito e o propósito educacional da pena. Dessa forma, os juristas modernos apresentam a percepção de que o direito e a lei em si, quando violados, podem fornecer ao praticante do delito, quando merecidas, formas de diminuição ou conversão da pena através do cumprimento de determinados requisitos de colaboração com as investigações, capacidade ofensiva baixa da infração, primariedade de condenação, entre outros.
Na verdade, o processo não pode mais ser observado como um simples instrumento a serviço do controle punitivo. O processo penal é uma via necessária para chegar-se, diretamente, à pena. Daí por que exclusivamente se admite sua presença quando ao longo dessa via forem propriamente observadas as regras e garantias constitucionalmente garantidas para o devido processo legal.
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