A previsão, no ordenamento, para a garantia de alguns direitos fundamentais, demonstra-se insuficiente para seu resguardo na prática, cabendo então ao Poder Judiciário adequar a norma pretérita ao momento presente, uma vez que uma das características da jurisdição é a inércia, portanto, ainda que o judiciário tome uma postura proativa, este age motivado por demandas sociais.
Dessa forma, sendo o Supremo Tribunal Federal, o guardião da Constituição Federal, ele depara-se periodicamente com demandas que versam sobre a falta de regulamentação de direitos fundamentais.
Levar os direitos elencados na Constituição Federal aos cidadãos brasileiros é uma tarefa árdua, mas essa dificuldade não pode servir como argumento para que tais direitos não cheguem às pessoas que mais necessitam. Atualmente há diversos direitos fundamentais que não estão sendo garantidos, seja por ineficácia ou por falta de legislação eficiente para garanti-los (COELHO, 2011).
Após a queda dos regimes totalitários e ditatoriais no mundo pós guerra, inicia-se no mundo ocidental uma defesa de movimentos sociais aos direitos humanos e fundamentais. O mundo daí em diante entraria na era das constituições garantidoras e dos direitos sociais, surgindo o Estado Democrático de Direito, Estado vinculado pelo Direito onde o poder é do povo (atuação), pelo povo (representativo) e para o povo (finalidade).
Dessa forma, ao longo do Estado Absoluto, não havia tolerância religiosa, liberdade econômica ou de expressão e nem garantias processuais (tal como o contraditório). Assim, inexistia, por conseguinte, o direito à liberdade de locomoção, visto que, muitas vezes, um indivíduo não podia optar entre ir, vir e permanecer em virtude da ausência de seu direito de se expressar conforme sua vontade.
Houve o nascimento do Estado constitucional junto com o movimento social e jurídico de implantação de uma nova era constitucionalista que se consolidou na Europa continental, após a 2ª Guerra mundial.
Até então vigorava o modelo de Estado legislativo de direito, no qual a constituição era entendida como um documento político, que não tinha força normativa aplicativa, sendo necessário, portanto, a ação legislativa ou administrativa para fazer nascer à obrigação e o imperativo normativo. Nesse modelo não existia controle de constitucionalidade, e se existia era inexpressivo, onde vigorava com excelência a supremacia da lei e do parlamento, inexistindo direitos fundamentais.
Nessa perspectiva, através dos privilégios concedidos à nobreza e ao clero e ao sentimento de revolta popular causado por eles, nasce, fundamentado na ideologia do jurista tcheco Karel Vasak, a primeira geração de direitos fundamentais, cujo basilar está nos ideais de liberdade que emergiam àquela época, inclusive o direito à livre locomoção, nascendo as primeiras compreensões acerca do respeito à liberdade pessoal, não podendo ser restringida por qualquer autoridade sem que houvesse um motivo justo e real.
No Brasil, os primeiros sinais de proteção aos objetivos do habeas corpus ocorreram com o advento do Decreto de 23 de maio de 1821. Por essa razão, apenas surge o instituto do habeas corpus no Código de Processo Criminal de 1932, sendo, anos depois reafirmado com a Constituição de 1871 e em todas as outras que a seguiram. Nasce, a “doutrina brasileira do habeas corpus”, isto é, um desenvolvimento para compreender até onde iria a proteção oferecida pelo instituto em questão.
Assim, o principal objetivo do habeas corpus, centra-se na proteção do direito de locomoção (ir vir e permanecer) contra qualquer tipo de medida abusiva que, comumente, procede do Poder Público. Contudo, é sabido, também, que tal abuso pode ser procedente de particular, sendo cabível, da mesma maneira, o mecanismo em análise.
Mendes (2014, p. 426) esclarece que:
A liberdade de locomoção deve ser entendida de forma ampla, não se restringindo a sua proteção à liberdade de ir e vir diretamente ameaçada, como também a toda e qualquer medida de autoridade que possa afetá-la, ainda que indiretamente.
A Constituição de 1988 traz também esse viés garantidor, programático e principiológico, na qual já era tendência mundial se concretizando com princípios como da dignidade da pessoa humana, principio este basilar de todo o ordenamento jurídico pátrio, direito a vida, saúde, liberdade, e outros princípios mais instrumentais como acesso à justiça, direito a ser reparado de lesão, direito a ter a devida resposta judicial quando o Judiciário o for provocado, etc.
Desse modo, a sociedade passa, até de maneira despercebida a valorizar a Constituição, buscando direitos e garantias lá expressos mesmo que na ausência de lei que o defina daí também se pode aclamar, e com aplausividade, os institutos das Ações Diretas de Inconstitucionalidade, que fazem essa aproximação cada vez maior do povo com os Tribunais Superiores, sobretudo o Supremo Tribunal Federal, órgão máximo do Judiciário e guardião da Constituição Federal.
Nos anos 80, já admitidas falhas no exercício jurisdicional, mudam-se paradigmas e há significativa evolução. Associações de magistrados criam cursos de especialização; alguns juízes já iniciam a prolatar decisões inovadoras; há crescente consciência de algumas questões-limite, basicamente distributivas e classistas; desenvolve-se nos tribunais uma linguagem menos rebuscada, capaz de veicular argumento a partir de uma razão política, em face de uma razão anterior meramente técnica; e em alguns casos magistrados que começam a afetar diretamente no processo penal e civil, valorizando mais o litígio em si do que as normas jurídicas que o regulam (FARIA, 1994, p. 60).
Para tentar romper este estado de coisas, revigorando a democracia no Brasil e dando de vez um impulso ao processo de redemocratização, a Constituição Federal de 1988 contemplou um vasto elenco de direitos fundamentais de diversas dimensões – direitos individuais, políticos, sociais e difusos.
Conferiu assim também maior reforço ao papel desempenhado pelo Poder Judiciário com a inafastabilidade da tutela judicial (Constituição Federal de 1988, Artigo 5º, XXXV), ao Ministério Público, também fortalecendo independência, criou diversos remédios constitucionais, e ampliou e robusteceu os mecanismos de controle de constitucionalidade.
Mas claro, o Brasil ainda está em meio a seu processo democrático e ainda há muito que progredir, e tais atitudes ainda podem ser criticadas sob o escopo de que será arriscado para a democracia brasileira uma judicialização excessiva da vida social, podendo estar à beira do perigo de uma jurisprudência mitologicamente muita aberta, sobretudo dentro de contexto social de uma civilização marcada pelo “jeitinho” próprio, e com possível excesso da constitucionalização do direito incidindo na autonomia pública do cidadão e na sua vida privada (SARMENTO, 2011, p. 74).
Percebe-se, hoje, uma intensa proteção judicial, principalmente do Supremo Tribunal Federal aos direitos sociais, que antes vistos apenas como normas programáticas, e da eficácia dos direitos fundamentais. E hoje a sociedade se vê muito atenta ao que agora acontece nas salas dos Tribunais brasileiros, nada mais passa despercebido ao olhar curioso da população. Sem falar que hoje o apelo é muito grande quando falamos numa imprensa multimídia cada vez mais presente nos casos difíceis. Com certeza hoje isso tem favorecido em larga escala a postura ativista dos Tribunais no Brasil.
Os direitos já são até garantidos, como dignidade da pessoa humana, vida, saúde, liberdade, segurança, acesso à justiça, etc., precisando agora o Estado passar a pôr em prática, diferente da época de Montesquieu, que no momento se queria primeiro a garantia da liberdade e limite de atuação do poder soberano, sabendo que hoje já temos traçados esses limites de atuação tanto para o indivíduo como também para o Estado, que se vincula a lei para atuar, como também para ser “constrangido” por ela, ou seja, também será submetido a ela, assim como todo e qualquer sujeito.
Não há como negar que o sistema jurídico constitucional atual vive em uma idade de ouro, pois jamais a jurisdição constitucional esteve tão reverenciada, atuante e imposta a tratar sobre casos e questões de extrema complexidade, onde uma sociedade inteira se mostra atenta e esperançosa quanto ao resultado.
Deve ser exposto que a Constituição Federal de 1988 inovou em seu aspecto garantista e libertário, sendo um documento pluralista para uma sociedade também plural, e o juiz constitucionalista será responsável por ponderar interesses e realizar uma atividade complexa de dar resposta em cada caso concreto, havendo um processo de dar vida a norma constitucional por meio da interpretação, realizando o Direito, mas não sendo o único ou último a dar concretude na realização social mas sim mais um meio de se ter concretizado a vontade pública, sendo necessário ao desenvolvimento de uma democracia.
O cenário constitucional, portanto, deve ser visto sob olhar promissor, em novo tempo, onde tribunais são compostos por membros de alto teor de capacidade jurídica para lidar com grandes conflitos axiológicos, com uma jurisprudência rica voltada para uma sociedade complexa e conduzida por uma Constituição que tenta proteger a todos, sobretudo os direitos fundamentais.
REFERÊNCIAS
COELHO, Inocêncio Mártires. Ativismo Judicial ou Criação Judicial do Direito? As novas faces do ativismo judicial. Editora JusPodivm, Salvador. 2011.
FARIA, José Eduardo. As Transformações do Judiciário em Face de suas Responsabilidades Sociais. Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justiça. Malheiros Editores. São Paulo, 1994.
SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. As novas faces do ativismo judicial. Editora Juspodivm. Salvador, 2011.
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