Os direitos dos casais homoafetivos: adoção e casamento.

Atualizado: Mar 7


Na contemporaneidade, é notória a problemática da adoção por pares homossexuais diante de questões preconceituosas e arcaicas. Assista o vídeo . Com o passar dos tempos, a sociedade foi acatando cada vez mais a ideia dos casais homoafetivos, um fator que resultou nessa aceitação foi à globalização, em que as redes sociais foram usadas para desmistificar essa ideia, a partir de então, a adoção na família homoafetiva se tornou um ponto de debate em flagrante desrespeito em relação ao princípio da dignidade da pessoa humana, podemos iniciar a desenvoltura da problemática acerca da omissão do Estado, em legislar leis específicas no caso específico. Dessa forma, poder assegurar com efetividade os direitos não só do casal, mas também da criança adotada.

Não há lei que regulamente o casamento homoafetivo, o que se tem atualmente são precedentes acerca da problemática, pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, o que assegura o direito aos casais em firmarem o contrato do casamento civil, embora o Estado seja omisso no que diz respeito na garantia do exercício ao direito da cidadania e da dignidade da pessoa. Além desse ponto, uma grande parcela da população ainda permanece com um pensamento retrógrado e alienado a uma ideia de família que não existe mais, um conceito arcaico que já foi superado há muito tempo. O objetivo do presente artigo é demonstrar o que se passa perante a nossa sociedade, que, em partes, tenha aceitado a homoafetividade ainda é contrária à adoção por parte do casal.

1 INTRODUÇÃO


É do nosso conhecimento que o direito nasce dos fatos sociais que estão em constante evolução, o que faz com que não seja estático, pois tem que acompanhar este progresso e buscar possíveis soluções. E é assim que surgem os assuntos polêmicos, como é o caso do casamento e da adoção por casais homoafetivos, tema bem atual que enfrenta certa oposição, eis que gera muitas preocupações em grande parcela da população, no que diz respeito aos possíveis prejuízos ao desenvolvimento do adotado.

Trata-se, porém, de um tema muito complexo, que enfrenta muitos obstáculos, vez que se depara com preconceitos preestabelecidos, em que para muitos afeta a moral e os bons costumes. A Constituição Federal de 1988, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei Federal n.º 13.105/1990) e o Código Civil têm como objetivo garantir e assegurar os direitos e os deveres da criança e do adolescente e de seus pais ou representantes legais, sem esquecermos-nos do Estado, então, essa problemática, deve ser resolvida de maneira sociável, não continuando com os preceitos existentes.

O poder familiar, por sua vez, assegura a criança e ao adolescente, no caso deste estatuto adotado, a assistência financeira e psicológica necessária ao seu desenvolvimento, no que proporciona a etimologia família, seja ela, matrimonial, informal, pluriparental, eudomonista, parental, monoparental e homoafetiva, não se esquecendo da dignidade da pessoa humana como um dos princípios mais importantes para o presente tema.

A recente geração cultural vem fazendo com que sociedade a sociedade tenha ideias revolucionárias a respeito de certas problemáticas, inclusive no campo do Direito das Famílias. Entretanto, o preconceito histórico acerca da homoafetividade persiste em nossa sociedade, o que afeta ainda mais a dificuldade para a obtenção da adoção de crianças de adolescentes em nosso país.

Devemos ressaltar que a constituição que a Constituição Federal de 1988 a igualdade de direitos entre os cidadãos e, especialmente no artigo 226, estabelece que a família é a base da sociedade e, por essa razão, tem especial proteção do Estado.

Em que pese a omissão expressiva do Poder Legislativo no âmbito Federal, considerando que esta problemática na sociedade há um bom tempo tem sido discutido e ignorada diante de pretensões eleitoreiras, o que faz com que os políticos e autoridade em geral se esqueçam dos princípios inerentes a proteção familiar. Assim, deixam de elaborar e providenciar normas que regulamentasse mitigasse essa situação no nosso ordenamento jurídico.

Daí precisaram analisar efetivamente a adoção de crianças por casais homoafetivos e os seus efeitos de ordem psicológica na orientação sexual do adotado. Não podemos deixar de considerar também temor da criança ser alvo de rejeição no meio social em que ele viverá.

Todavia, isso não é entendido como distanciamento desta possibilidade, a adoção, mas, sim, respeitar o termo família, que hoje não diz respeito apenas àquela concebida exclusivamente pelo casamento, mas, sim, a concepção moderna permissiva e voltada ao afeto.

Desta feita, podemos considerar o porquê do pensamento primitivo homofóbico, em nossa sociedade, na clara intenção de combater essa discrepância em nosso seio social. Passamos em seguida a fazer um breve apanhado aos lineamentos históricos da compreensão aos conceitos de família e na sua contemporaneidade.

2 DO CONCEITO DE FAMÍLIA E A SUA CONTEMPORANEIDADE


A ideia de família que temos hoje, não é mais a mesma que outrora existiu, vivemos em uma incansável mudança social e jurídica acerca do tema em analise, pois o conceito de família agora não mais é só a formada pelo matrimonio do homem com a mulher, sendo uma fora arcaica e repudiante na atualidade.

A evolução se deu através da luta pela igualdade entre os indivíduos e pela valorização da dignidade da pessoa humana, conquistas estas que se encontram estabelecida em nosso ordenamento jurídico.

O modelo patriarcal foi abolido, não por completo, pois ainda existem pessoas que preservam esse modelo, sendo empregado um modelo igualitário, onde todos os membros devem ter suas necessidades atendidas e a busca da felicidade de cada indivíduo passou a ser essencial no ambiente familiar, agora não mais sendo se fizer necessária a figura do casamento entre homem e mulher para se tiver a formação da família.

Tal mudança se deu pelo princípio da dignidade da pessoa humana, em que hoje há uma proteção maior a pessoa em si, a sua felicidade e aos seus direitos individuais, observando a coletividade também. Não há mais a obrigatoriedade do casamento, hoje as pessoas podem divorciar de forma imediata, caso queiram, inclusive, sem o consentimento da família, o que não era visto na antiguidade, pois aqui o chefe de família perdeu seu espaço de imposição de regras, a felicidade prevalece.

3 AS ENTIDADES FAMILIARES NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988


Com o advento da constitucionalização do Direito Civil, trazida após a promulgação da Carta Constitucional de 1988, o Direito das Famílias sofreu grandes modificações, passando a ser interpretado em sua relação com a Constituição Federal de 1988 e não com os dispositivos constitucionais adequando-se aos dispositivos da codificação. O constituinte estabeleceu parâmetros disciplinadores do reconhecimento da família como base da sociedade, disciplinando seus efeitos e as obrigações do Estado de proteção à família, bem como, equiparou-lhe algum instituto, dando-lhes a designação de entidades familiares.

Antigamente, somente o casamento merecia a proteção constitucional, como único e exclusivo modelo de formação familiar, fonte de direitos e de obrigações recíprocas, assim consagrados nas Cartas Políticas que antecederam a atual.

A Constituição Federal de 1988, porém, estabeleceu uma nova ordem jurídica, promovendo substanciais inovações, mormente no campo do Direito das Famílias, especialmente no que concerne a amplitude do conceito de entidade familiar, de tal modo que no seu bojo, foram abrigados não somente o casamento, a sociedade conjugal legalmente formada pelo homem e pela mulher, como também a união estável e a chamada família monoparental.

Dessa forma, a existência de uma união entre pessoas do mesmo sexo, que se baseia na felicidade, deve ser reconhecida como entidade familiar, em observância dos princípios constitucionais.

4 A FINALIDADE DA FAMÍLIA


O direito de família no Brasil atravessa um período turbulento, deixa a família de ser percebida como mera instituição jurídica para assumir feição de instrumento para a promoção da personalidade humana, mais contemporânea e afinada com o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

A família é responsável por promover o desenvolvimento e a educação de seus filhos, influenciando um bom comportamento dos mesmos no meio social e cultural dentro de uma sociedade. É no seio familiar que são transmitidos os valores morais e sociais que servirão como base para o processo de aquisição, socialização da criança e do adolescente, bem como normas, tradições e os costumes perpetuados através de gerações.

É dentro do ambiente familiar que deve existir segurança, confiança, harmonia, bem-estar, afetos, proteção e todo o tipo de apoio. É possível identificar dois graus de proximidades de famílias, a nuclear e a extensa. A nuclear composta por pais e filhos, enquanto que a extensa é composta pelos avôs, tios, primos, parentes. Podendo ser flexível alguns desses membros morarem ou não no mesmo ambiente.

Percorrida esta etapa devemos analisar, e principalmente entender, que a Constituição Federal de 1988, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei Federal n.º 13.105/1990) e o Código Civil preveem como um de seus objetivos garantirem e assegurar os direitos e os deveres da criança e dos adolescentes e de seus pais ou representantes legais, sem esquecermos o Estado.

O primeiro ponto que devemos mencionar é o poder familiar, instituto que assegura a criança e ao adolescente, no caso deste estudo do adotado, a assistência financeira e psicológica necessária ao seu desenvolvimento, no que proporciona a etimologia família, seja ela, matrimonial, informal, pluriparental, eudomonista, parental, monoparental e homoafetiva.

Antigamente esta visão era limitada a conceder amplos poderes aos pais, aos quais tudo era permitido e aos filhos cabia aceitar a tutela, por vezes abusivas.

Todavia, a recente geração cultural vem fazendo com que a sociedade tenha ideias revolucionárias a respeito de certas problemáticas, inclusive no campo do Direito das Famílias, ramo do direito que mais se atualizou ao longo dos últimos anos, especialmente após a promulgação da Constituição Federal de 1988.

A finalidade da família é fundamental a construção do ser e, para tanto, deve ser pautada em diversos princípios constitucionais, sendo o principal deles o princípio da dignidade da pessoa humana, que será analisado no transcorrer deste estudo.

5 O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA


O princípio da dignidade da pessoa humana exerce uma função ordenadora, confere unidade e consistência ao ordenamento jurídico brasileiro. Tornou-se o fundamento de todo os sistemas dos direitos fundamentais, de maneira que estes constituem exigências, concretizações e desdobramentos da dignidade da pessoa e que com base nesta é que devem ser interpretadas.

A despeito de se cogitar uma eventual relativização do direito à dignidade em termos de sua normatização, a dignidade representa o valor absoluto de cada ser humano; e, para se tornar viável a dignidade humana, cabe ao Estado o dever de respeito em não violar os direitos, a proteção em não permitir que os direitos sejam violados e a promoção em proporcionar condições básicas para o pleno exercício dos direitos fundamentais.

A renomada autora Maria Berenice Dias, estabelece o seguinte entendimento:
Na medida em que a ordem constitucional elevou a dignidade da pessoa humana a fundamento da ordem jurídica, houve uma opção expressa pela pessoa, ligando todos os institutos a realização de sua personalidade. Tal fenômeno provocou a despatrimonialização e a personalização dos institutos, de modo a colocar a pessoa humana no centro protetor do direito.

Percebe-se que o princípio da dignidade da pessoa humana não representa apenas um limite a atuação do Estado, mas constitui também um norte para a sua ação positiva. O Estado não tem apenas o dever de abster-se de praticar atos que atentem contra a dignidade humana, mas também o dever de promover essa dignidade através de condutas ativas e positivas.

Observar a dignidade da pessoa humana é agir de forma respeitosa ao direito do outro de se autodeterminar, de gerir a sua vida de forma que melhor de couber. Isso porque o ser humano deve ser visto como um fim em si mesmo e não como meio para a proteção dos interesses de outrem.

Diante dessas afirmações passaremos a abordar a união homoafetiva.

6 A UNIÃO E O CASAMENTO CIVIL HOMOAFETIVO


A união homoafetiva é tida como a união de pessoas do mesmo sexo que tem o intuito de constituir uma família. Assim, a família homoafetiva pressupõe a afetividade de seus membros e, claro, devem ter o direito de ser reconhecida como família. Devemos entender que o afeto é o que legitima a família homoafetiva, como qualquer outra entidade familiar a ter seus direitos resguardados pela ordem jurídica positivada de maneira própria. Em que pese essa evolução, o que podemos analisar diante da dogmática em relação à homossexualidade e da família homoafetiva, é que os envolvidos sofrem com o preconceito histórico judaico e cristão, que sob a pretensão de aumentar a população humana, principalmente dos seus crentes, perseguiu tal união. Assim, passaram a tratar a homossexualidade como uma doença moral, patológica, sexual e não como uma escolha sexual. Consequentemente, criando todo esse preconceito que atualmente se busca reverter e trazer o respeito à dignidade das pessoas.

Devemos ressaltar que a Constituição Federal de 1988 prevê a igualdade de direitos entre os cidadãos e, especialmente no artigo 226, que estabelece que a família é a base da sociedade e, por essa razão, tem especial proteção do Estado.

Desde que a Resolução n. 175/2013 do Conselho Nacional de Justiça entrou em vigor, os cartórios ficaram obrigados a realizarem o casamento civil, a união estável e até mesmo a converter a união estável em casamento.

Essa resolução foi um avanço para a sociedade brasileira, pois, com isso, criou-se a obrigatoriedade para que os casamentos fossem realizados de maneira justa e dentro das formalidades que a lei exige. Embora não seja lei, a resolução abriu margem para que os legisladores pudessem tornar, de fato, lei e assegurar aos homoafetivos os direitos que lhes são resguardados como cidadãos.

Antes da Resolução os casais precisavam ingressar com uma ação na justiça para que a união fosse reconhecida, mas por vezes eram negadas. No primeiro ano que a Resolução entrou em vigor foram registrados cerca de 3.700 casamentos em todo país.

A adoção é um dos ramos do Direito das Famílias que possivelmente mais tenha sofrido alterações no decorrer do tempo, devido às inúmeras leis que já regeram o tema anteriormente como o Código Civil de 1916, Lei Federal nº 3.133/157 Lei Federal nº 4.655/1965 Código de Menores – Lei 6.697/1979, e Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei Federal nº 8.069/1990, o que acabou gerando a respeito do tema vários segmentos e entendimentos. Não bastando todos esses regimentos acerca da Adoção, o Código Civil de 2002 tratou de sustentar todos os demais entendimentos, mas não se livrou de mais um retalho, que foi a Lei Federal nº 12.010/2009, a Lei Nacional da Adoção ou Nova Lei de Adoção, mostrando mais uma vez que a Adoção é um tema longe de ter uma certa segurança legislativa no Brasil, o que se aguarda que aconteça com essa nova legislação.

Em síntese, o que vemos é que o tema adoção, no que diz respeito a menores e maiores, foi apresentada com maior solidez no Estatuto da Criança e do Adolescente encerrando a discussão que existia acerca da dúvida de qual seria o regimento legal apropriado para o tema. Desde então, todas as adoções, sendo de criança, adolescentes e adultos serão disciplinadas pelo Estatuto.

Para Maria Berenice Dias, a adoção diz ser um “ato jurídico em sentido estrito, cuja eficácia está condicionada à chancela judicial. A adoção cria um vínculo fictício de paternidade-maternidade-filiação entre pessoas estranhas, análogo ao que resulta da filiação biológica”.

A nova lei preza que a adoção é uma disposição irrevogável e excepcional, que só deve ser recorrida quando findo os meios de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa (art. 39, § 1.º, do Estatuto da Criança e do Adolescente). A mesma norma em seu artigo 25 narra que família natural é a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes e a família extensa ou ampliada é a que se estende para além do âmbito pais e filhos ou da unidade do par, composta por parentes próximos que as crianças/adolescentes conviva e mantenha vínculos de afetividade e afinidade. Em síntese, o instituto adoção deve ser visto como uma decisão irrevogável tal qual o reconhecimento de paternidade.

Quanto à capacidade para adotar, o artigo 42, do Estatuto da Criança e do Adolescente, disciplina que apenas a pessoa maior de 18 (dezoito) anos poderá adotar, independente de estado civil. Tal norma foi modificada em cima do que já preceituava o antigo artigo 1618, do Código Civil de 2002, e da redução de 21 (vinte e um) anos para 18 (dezoito) no tocante a maioridade civil. Frisando que é chamada adoção unilateral a feita por somente uma pessoa .

7 A ADOÇÃO HOMOAFETIVA: AVANÇOS E DISCUSSÕES SOBRE O DESENVOLVIMENTO PSICOLÓGICO DO MENOR


A adoção realizada por duas pessoas, anteriormente chamada de bilateral, passou a ser intitulada como adoção conjunta na redação do parágrafo 2.º, do artigo 42, do Estatuto da Criança e do Adolescente. E para a mesma ser realizada é obrigatório que os adotantes estejam casados civilmente ou em uma união estável, reafirmada a estabilidade da família em questão. À frente da força do reconhecimento de novas entidades familiares como casamento e a união estável homoafetivos, será possível a adoção em tais casos, sem nenhum tipo de discriminação e impedimento.

A adoção homoafetiva ainda é um tema que levanta muitas polêmicas. Existiu um entendimento por tempos considerado como majoritário, no entanto mudado nos últimos anos, que dizia que por não se tratar de uma entidade familiar, a adoção por um casal homossexual não seria possível.

Foi admito judicialmente do mesmo modo a adoção a casal homoafetivo na Comarca de Catanduva, interior de São Paulo, que foi de forma abrangente noticiada pela imprensa brasileira. E por essas informações nota-se que foi uma adoção que logrou tanto êxito na época, que o mesmo casal conseguiu uma segunda adoção.

Em contribuição ao questionamento, Roger Raupp Rios nos traz argumentos científicos que dizem respeito a adoção homoafetiva, que são convincentes e merecem destaque:

De fato, as pesquisas psicológicas revelam que casais homossexuais não diferem de casais heterossexuais no que diz respeito a criação de seus filhos, além de rejeitar as hipóteses de confusão de identidade de gênero, de tendência à homossexualidade e de dificuldade no desenvolvimento psíquico e nas relações sociais de crianças cuidadas por casais homossexuais (Patterson, Lesbianand gay parentes andtheirchildren: Summaryofresearchfindings. In Lesbian and gay parening: A resource for psychologists. Washngton: American Psychological Association, 2004; Patterson, Gay fathers. In M. E. Lamb (Ed.), The role of the father in child development. New York: John Wiley, 2004; Perrin e Committee on Psychosocial Aspects of Child and Family Health, Technical Report: Children in second-parent adoption by same-sex parents. Pediatrics, 2002; Tasker, Children in lesbian-led families – A review. Clinical Child Psychology and Psychiatry, 4, 1999).

Dado que a finalidade da adoção é propiciar ao adotado as melhores condições de desenvolvimento humano e de realização pessoal, rejeitar esta possibilidade por casais homossexuais é restringir de modo injustificado o instituto da adoção. Esta diminuição das chances de encontrar ambiente familiar positivo viola frontalmente os deveres de cuidado e de proteção da criança como pretexto para, em prejuízo dela mesma, fazer prevalecer mais uma das manifestações do preconceito heterossexista.

8 CONCLUSÃO

A igualdade é um traço marcante introduzido pela Constituição Federal de 1988, tanto entre homens e mulheres, quanto à filiação, aliás, obteve-se um avanço com relação às entidades familiares, hoje já é reconhecida a união estável, a conversão em casamento, pelos precedentes, o casamento civil e os familiares monoparentais, através da Resolução n. 175/2013 do Conselho Nacional de Justiça, e com o julgado da Ministra Carmen Lúcia, abriu precedente para os demais pais homossexuais adotarem seus filhos.

A homoafetividade é uma realidade cada vez mais presente na sociedade, pois as demandas envolvendo cidadãos com esta orientação afetiva têm aumentado consideravelmente, ao passo que casais homoafetivos, vêm buscando assegurar os seus direitos como qualquer outra pessoa dada como normal em sociedade.

O presente artigo tratou da adoção na família homoafetiva, que se encontra, infelizmente, anda em constante preconceito junto ao Poder Legislativo, até porque de acordo com os aspectos históricos, vimos às mutações inerentes ao tema e fica clara a falta de interesse do legislativo em disciplinar claramente a adoção ao casal homoafetivo, diante de uma bancada conservadora e politiqueira, onde uns visam à obtenção de votos e outros a perca em caso de aprovação.

Assim o Estado, que deveria cumprir o seu papel de assegurar os direitos e garantir o bem-estar de seus governados acaba por deixá-los vulneráveis, simplesmente por falta de interesse em sistematizar normas que disciplinem os direitos das minorias.

Entretanto, mesmo com o preconceito inerente, a família homoafetiva vem reconhecendo direitos, mesmo diante do preconceituoso Poder Legislativo e da preconceituosa sociedade, a qual ainda persegue os homoafetivos com até o risco de morte pelos homofóbicos mais distintos, condutas cada vez mais comum no cenário atual.

Por consequência da escolha da opção sexual, os casais homoafetivos enfrentam dificuldades para o deferimento do pedido de adoção e do reconhecimento dos demais direitos inerentes, tal qual o casamento.

Contudo, tal preconceito vem sendo mitigado, principalmente pela necessidade de evoluir. O Direito reconhece a todos o direito de constituir uma família, de dar um lar, carinho, amor, afeto e, também, de obter herdeiros, resguardar bens e proteger como um todo o seus cidadãos. Para nossa Constituição Federal todos são dignos e todas são pessoas com igualdade de direitos e passíveis de serem hábitos para obter a adoção.

O Estatuto da Criança e do Adolescente disponibiliza todas as habilitações, independente da opção sexual, para que todos consigam o deferimento da adoção. E vislumbra a grande necessidade da criança ou o adolescente ter assegurado um lar, uma família que transbordem em afeto e que possa garantir a sua dignidade.

Não devemos esquecer que existem crianças negligenciadas, sem lar e em muitos casos são abandonados até mesmo por sua família de origem e acabam por não terem reconhecido qualquer direito, deixando, portanto, um ser em formação sem qualquer assistência, sem se resguardar sequer a integridade física ou moral da criança.

Todavia, atualmente as mudanças e a evolução judiciária são muito relevantes, pois, evidenciam que o indivíduo tem a sua responsabilidade, todos necessitam dar e receber afeto, ser respeitado, e o cuidar de uma criança agora é para todos, não só para a mulher, tendo em vista que no mundo contemporâneo cabe ao casal à assistência aos filhos de maneira como convier.

Ainda assim, existe o preconceito, que enfatiza que o papel do homem é distinto do permissivo a mulher. No entanto, ambos têm a mesma responsabilidade com o filho.

Por igual razão, a homoafetividade vem à tona, procurando o Poder Judiciário com intuito de obter seus direitos igualitários, direito estes que são adquiridos ao nascer, o direito da dignidade da pessoa humana, onde o mesmo se encontra disposto no inciso III, do artigo 1º, da Constituição Federal do Brasil de 1988.

Não devemos esquecer o interesse de alguém que está sem família, à míngua, esquecido em orfanatos, geralmente abandonados, são essas as pessoas que tem direito a uma vida digna, e, se existe pessoas interessadas em dar um lar, dar amor, porque reprimir esse desejo? O Poder Legislativo tem obrigação de tomar providências efetivas para sanar este problema. Indagar que o homossexualismo é uma patologia e que isso influencia na vida do adotado é um total absurdo, até porque a opção sexual é inerente de cada um.

Ademais, não é tão simples adquirir a adoção em nosso ordenamento jurídico, pois para a caracterização do mesmo existem uma série de requisitos a serem cumpridos, os quais são avaliados por uma equipe multidisciplinar, tudo isso para assegurar o bem-estar do adotando, e apenas com avaliação favorável será concedida ou não a adoção.

Enfim, o que deve ser feito é o Poder Legislativo se debruçar na hermenêutica e observar os valores principio lógicos para a constituição de leis específicas para tentar solucionar a problemática, e resguardar os direitos da família homoafetiva, eis que a felicidade que se busca é subjetiva, ou ainda, se há possibilidade jurídica baseada nos direitos fundamentais do ser humano, bem como aos princípios da proteção integral à criança, dignidade da pessoa humana, da igualdade, do pluralismo e da não discriminação, o que permite que a sociedade contemporânea tenha uma visão mais crítica da realidade em que vivemos.


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Victoria Mariana Cichon Ludgero

Estagiaria de Direito

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