A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu que, em razão do princípio da especialidade, é descabida a desclassificação do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal – CP) para o crime de importunação sexual (art. 215-A do CP), uma vez que este é praticado sem violência ou grave ameaça, e aquele traz ínsito ao seu tipo penal a presunção absoluta de violência ou de grave ameaça. A decisão (AgRg na RvCr 4969/DF) teve como relator o ministro Reynaldo Soares da Fonseca:
Ementa
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 215-A DO CÓDIGO PENAL. INVIABILIDADE. RECONHECIMENTO DA FORMA TENTADA. PRÁTICA DE ATO LIBIDINOSO DIVERSO DA CONJUNÇÃO CARNAL. CONDUTA TÍPICA. CRIME CONSUMADO. WRIT NÃO CONHECIDO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. Evidenciado que as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entenderam, de forma fundamentada, haver prova da materialidade e da autoria do crime de estupro de vulnerável, constatando-se que o paciente ordenou que a vítima, de apenas 7 anos de idade à época, abaixasse suas calças e esfregou seu órgão genital nas nádegas dela, tendo, ainda, mandado que a menor colocasse o órgão genital dele na boca, dando início ao sexo oral, é inviável alterar o enquadramento fático da conduta nesta célere via do habeas corpus.
3. Não é viável a aplicação do art. 215-A do Código Penal na hipótese de estupro de vulnerável, porque a conduta do agente possui elemento especializante, referente ao fato de ser a vítima incapaz, bem como de ser presumida a violência, sendo tais hipóteses regidas pelo art. 217-A do Código Penal, no qual é despiciendo o consentimento da vítima e presumida a violência.
4. O crime de estupro de vulnerável contempla duas condutas distintas, quais sejam, ter conjunção carnal com menor de 14 anos e praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos, independentemente do emprego de violência ou grave ameaça, essenciais ao tipo penal descrito no art. 213 do CP, dada a vulnerabilidade da vítima.
5. A prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal contra vulnerável constituiu consumação do delito de estupro de incapaz, não havendo se falar em tentativa ou desclassificação da conduta. Precedentes.
6. É firme o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior no sentido da “impossibilidade de desclassificação da figura do estupro de vulnerável para o art. 215-A do Código Penal, uma vez que o referido tipo penal é praticado sem violência ou grave ameaça, e o tipo penal imputado ao agravante (art. 217-A do Código Penal) inclui a presunção absoluta de violência ou grave ameaça, por se tratar de menor de 14 anos” (AgRg na RvCr 4969/DF, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 1º/7/2019). 7. Writ não conhecido. (HC 568.088/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 10/06/2020)
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