STJ: atenuante do art. 65, III, d, do CP deve incidir mesmo na hipótese de confissão qualificada
A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que, mesmo nas hipóteses de confissão qualificada ou parcial, deve incidir a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, desde que tenha sido utilizada como elemento de convicção do julgador. A decisão (HC 439.019/PB) teve como relator o ministro Jorge Mussi.
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Ementa
HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO.
1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedente.
2. O alegado constrangimento ilegal será analisado para a verificação da eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal.
HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. PERSONALIDADE. MOTIVOS. CIRCUNSTÂNCIAS. NEGATIVAÇÃO. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. BIS IN IDEM. CONFISSÃO ESPONTÂNEA UTILIZADA COMO FUNDAMENTO DA CONDENAÇÃO. NÃO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REDIMENSIONAMENTO.
1. No caso em apreço, a pena-base foi majorada por considerar-se desfavoráveis ao paciente sua culpabilidade e personalidade, além das circunstâncias, motivos e consequências do crime.
2. As considerações feitas pelo magistrado acerca da culpabilidade do acusado são inidôneas, porquanto limitou-se a ressaltar que o réu agiu com “dolo intenso”, de modo a impor “alto grau de censurabilidade”, observações estas que se afiguram um tanto quanto genéricas, mesmo porque desacompanhadas de qualquer outra consideração acerca de elementos concretos da conduta que pudessem respaldar esse juízo negativo.
3. Do mesmo modo, ao destacar a personalidade do acusado, o Togado valeu-se de fundamentos inidôneos, pois afirmou ser “altamente agressiva”, principalmente por ter “demonstrado muita violência no momento da prática do crime, matando a vítima com 20 golpes de faca”.
4. Ocorre que a conduta violenta, por si só, não é capaz de demonstrar a necessidade de se atribuir grau maior de repreensão, porque o elemento compõe o tipo penal examinado e também porque, no caso, esses mesmos fundamentos incidiram na segunda fase da dosimetria, tendo em vista o deslocamento da qualificadora do meio cruel.
5. O mesmo se diga da avaliação negativa do vetor motivos do crime, eis que a notação “perversidade” utilizada pelo magistrado mais se adequaria ao vetor personalidade do agente. Além do mais, no caso o Conselho de Sentença reconheceu na conduta do agente a motivação torpe e fútil, de modo que os motivos foram determinantes não só para o reconhecimento de uma das qualificadoras do crime como também de uma agravante, esta resultante do deslocamento da segunda qualificadora acolhida.
6. Também as circunstâncias do crime, valoradas negativamente na primeira fase da dosimetria, sob o argumento de que o fato ocorreu dentro do quarto dos filhos do casal, “sem que tivesse ninguém por perto para socorrer a vítima”, prestou-se a agravar a pena, na segunda fase do cálculo, tendo em vista o deslocamento da qualificadora do emprego de recurso que dificultou ou impossibilitou a defesa da ofendida.
7. Evidente, pois, o excesso no cálculo da pena e o constrangimento ilegal dele decorrente. 8. O entendimento dominante no âmbito deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, mesmo nas hipóteses de confissão qualificada ou parcial, deve incidir a atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, desde que tenha sido utilizada como elemento de convicção do julgador.
9. Na espécie, o Juízo de primeiro grau, não obstante tenha assentado a condenação também em elementos colhidos no depoimento do acusado, houve por bem não aplicar no cálculo da pena a atenuante relativa à confissão espontânea, incorrendo, desse modo, em flagrante ilegalidade sanável pela via do habeas corpus.
10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para redimensionar a pena para 18 (dezoito) anos de reclusão, mantidos os demais termos da sentença condenatória. (HC 439.019/PB, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 01/08/2018)
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