A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que, no estupro de vulnerável (art. 217-A, caput, do CP), a condição de a vítima ser criança é elemento ínsito ao tipo penal, tornando impossível a aplicação da agravante genérica prevista no art. 61, II, h, do Código Penal Brasileiro, sob pena de bis in idem. A decisão (HC 344.277/SP) teve como relator o ministro Rogerio Schietti Cruz:
Ementa
HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. NULIDADE DO PROCESSO E ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. AGRAVANTE DO ART. 61, II, “H”, DO CÓDIGO PENAL. BIS IN IDEM. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. As instâncias antecedentes, ainda que de modo implícito, entenderam pela desnecessidade da realização de laudos para reforço na formação da convicção, dadas as demais provas já produzidas.
2. O Juiz sentenciante – no que foi corroborado pela Corte de origem -, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluiu pela existência de elementos concretos, coesos e idôneos a ensejar a condenação do paciente pelo crime de estupro de vulnerável, sendo certo que o Tribunal estadual, por ocasião do julgamento da apelação, apresentou fundamentação suficiente para a manutenção da sentença condenatória quanto ao referido crime.
3. Não é cabível a apreciação do pedido de anulação do processo, nem de absolvição, pois, além da constatada regularidade das decisões proferidas pelas instâncias de origem, a alteração da convicção motivada da instância ordinária demandaria reexame aprofundado do quadro fático-probatório, inviável no rito de cognição sumária da ação constitucional.
4. A agravante do art. 61, II, “h”, do Código Penal não pode ser considerada na segunda etapa da dosimetria, tendo em vista que o tipo inserto no art. 217-A do Código Penal, com redação dada pela Lei n. 12.015/2009, já considerou como sendo vulnerável a pessoa menor de 14 anos. Bis in idem configurado.
5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena para 25 anos de reclusão. (HC 344.277/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/03/2016, DJe 15/03/2016)
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