A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que, no estupro de vulnerável, a tenra idade da vítima pode ser utilizada como circunstância judicial do art. 59 do CP e, portanto, incidir sobre a pena-base do réu. A decisão (AgRg no REsp 1789081/MS) teve como relator o ministro Jorge Mussi:
Ementa
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA PENAL. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. EXASPERAÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. VEDAÇÃO. SÚMULA N. 7/STJ.
1. A dosimetria da pena é o momento em que o juiz, dentro dos limites abstratamente previstos pelo legislador, deve eleger, fundamentadamente, o quantum ideal da sanção a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito praticado.
2. Para chegar a uma aplicação justa e suficiente da lei penal, o magistrado, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se pelos fatores relacionados no caput do art. 59 do Código Penal, pois é justamente a motivação da sentença que oferece garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal.
3. Nos termos da jurisprudência vigente no Superior Tribunal de Justiça, a revisão da dosimetria da pena, no âmbito do recurso especial, é medida excepcional, a qual apenas se justifica quando constatada flagrante ilegalidade ou teratologia. Precedentes.
4. No caso concreto, a instância ordinária, com base nas circunstâncias comprovadas no autos, assentou que o comportamento do réu não excedeu aos limites inerentes ao estupro de vulnerável, porquanto, na execução do crime, limitou-se a praticar atos menos graves, como passar a mão no corpo e a beijar a vítima, com 13 (treze) anos de idade à época do fato, não tendo havido coação para a prática de conjunção carnal.
5. A partir do contexto fático-probatório considerado pela instância ordinária no caso em análise, não se vislumbra maior reprovabilidade da conduta que desborde da satisfação da lascívia do agente inerente à tipificação da conduta descrita no art. 217-A do CP, sendo correta, portanto a aplicação da pena mínima prevista no tipo penal.
6. A revisão dos fundamentos empregados no acórdão recorrido para modificar a neutralidade da culpabilidade do agente demandaria o reexame de provas, o que, no âmbito do recurso especial, constitui medida vedada pelo óbice da Súmula n. 7/STJ.
7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1789081/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 29/05/2020).
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